miércoles, 19 de julio de 2017

Las facultades disciplinarias de las Cámaras del Congreso

La Constitución argentina establece como disposiciones comunes a ambas Cámaras del Congreso de la Nación una serie de facultades desde el momento que los legisladores son electos.

La primera de ellas consiste en "ser juez de la elección, derechos y títulos de sus miembros en cuanto a su validez" (art. 64) mediante la cual se evalúa al legislador electo y se aprueba o desaprueba su incorporación a la respectiva Cámara. Tanto en el caso "Bussi"[1] como en el caso "Patti"[2] la mayoría[3] de la Corte Suprema de Justicia  sostuvo que no era una atribución conferida por la Constitución realizar un control de idoneidad sustancial de los legisladores electos, que solamente el Pueblo como fuente originaria de la soberanía a través del voto podía ejercer dicho control y que los graves hechos imputados solamente podían ser sometidos a un proceso judicial que eventualmente culminara con una sentencia de condena. En tanto, la minoría[4] expresó que las Cámaras titularizaban la facultad de hacer un control de idoneidad moral basado en el art. 16 de la Constitución argentina vinculado con las concepciones éticas receptadas por los arts. 29, 36 y 75 inciso 22 de la Constitución argentina; en dicho supuesto, la falta de idoneidad moral se basó el evidente rol protagónico de los inhibidos en un régimen responsable de graves violaciones a los derechos humanos. En el caso "Patti", el dictamen por minoría del Partido Propuesta Republicana (PRO) firmado por Jorge Vanossi y Pablo Tonelli al aceptar la incorporación de Patti a la Cámara de Diputados sostuvo lo siguiente: "En síntesis, y considerando que esta cámara no puede arrogarse el poder constituyente modificando los requisitos impuestos por el artículo 48 de la Constitución Nacional, corresponde que la Cámara de Diputados de la Nación proceda a la inmediata incorporación a ella, en salvaguarda del derecho que le asiste, al diputado electo Luis A. Patti, en mérito de la constancia fehaciente que brinda la certificación expedida por el Ministerio de Justicia y Derechos Humanos de la Nación, el 9 de diciembre de 2005, de la cual resulta que el ciudadano y diputado nacional electo Luis A. Patti no registra antecedentes condenatorios penales; no resultando aplicable al caso la norma del artículo 36 de la Constitución Nacional, ajena a la cuestión debatida en esta oportunidad, ya que el mencionado ciudadano no ha incurrido en los actos allí previstos como conductas atentatorias del orden institucional y el sistema democrático, o de usurpación de funciones previstas para las autoridades de la Constitución”.     

La segunda se explicita una vez que el legislador asumió el cargo y consiste en "corregir" al legislador por "desorden de conducta en el ejercicio de sus funciones" (art. 66) mediante sanciones disciplinarias no expulsivas del cuerpo tales como apercibimientos, llamamiento al orden, privación del uso de la palabra, multa, etc.

La tercera se traduce en la remoción del cuerpo legislativo con motivo de la aparición de situaciones que traigan aparejada una "inhabilidad física o moral sobreviniente a  incorporación" a la Cámara (art. 66). La norma constitucional es lo suficientemente contundente respecto de la imposibilidad remover a un legislador por hechos acecidos antes de la asunción del cargo, sin que esto implique, que los mismos no puedan ser materia de investigación penal.

La cuarta se relaciona con la exclusión por inconducta del seno del cuerpo legislativo (art. 66) con una expresión de causa que debe ser razonable y proporcional.

En todos los supuestos se necesita una mayoría de dos tercios de los miembros presentes y se debe garantizar el debido proceso y el derecho de defensa. La remoción y la exclusión tienen un carácter definitivo, a diferencia de lo que sucede con la corrección.

La facultad de excluir es la que genera mayores interrogantes ¿Es posible excluir a un legislador por actos anteriores a la asunción en el cargo? Conforme a lo argumentado por la mayoría de la Corte Suprema de Justicia en los casos "Bussi" y "Patti", no es viable.[5] Si adoptamos la postura de la minoría, la falta de idoneidad sustancial invocada como fundamento de la exclusión debe estar vinculada en torno a un rol protagónico acreditado respecto de graves violaciones a los derechos humanos. Las opciones planteadas enfrentan dos concepciones de democracia: una formalista o procedimental afincada en la soberanía popular, la otra sustancialista con la quilla puesta en la ética republicana emergente de los arts. 16 29, 36 y 75 inciso 22.[6]      


[1] CSJN Fallos 330:3160.
[2] CSJN fallos 331:549.
[3] Integrada por Lorenzteti, Fayt, Argibay y Zaffaroni.
[4] Integrada por Highton de Nolasco, Petracchi y Maqueda.
[5] Rosatti, Horacio, Tratado de derecho constitucional, Tomo II, Rubinzal-Culzoni, Ciudad Autónoma de Buenos Aires, 2011, p. 264.
[6] Gil Domínguez, Andrés, Escritos sobre neoconstitucionalismo, Ediar, Ciudad Autónoma de Buenos Aires, 2009, p. 161 y ss.

martes, 18 de julio de 2017

El caso "Ciudad Futura": discurso jurídico y misoginia

La mayoría de la Cámara Nacional Electoral (integrada por Dalla Vía quién redactó el voto y por Irurzun quién adhirió) confirmó la sentencia del juez federal con competencia electoral de Santa Fe mediante la cual se invalidó la lista presentada por el Partido "Ciudad Futura" por encontrarse integrada en su totalidad por precandidatas de sexo femenino y le impuso la obligación de presentar una nueva nómina de precandidatos compuesta por varones y mujeres.

El principal argumento expuesto fue establecer que según el art. 37 de la Constitución argentina como los hombres tienen el mismo derecho que las mujeres a gozar de las mismas oportunidades en la postulación de los cargos electivos y partidarios e igual sentido expresarían la Convención Americana sobre Derechos Humanos, el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y la Convención sobre la Eliminación de todas las formas de Discriminación contra la Mujer, habilitar una lista completa de precandidatas mujeres vulneraría el derecho de los hombres por cuanto los colocaría en una situación que conculcaría el principio de igualdad real de oportunidades. Es en dicho "contexto" donde debe interpretarse el alcance de las acciones positivas que la Constitución argentina ordena promover respecto de los derechos de las mujeres en el art. 75.23.

El principio de igualdad recogido por la Constitución de 1853 en el art. 16 disfrazaba un "falso universalismo" que permitía mantener la existencia de desigualdades ocultas ¿Quiénes eran iguales ante la ley? Los hombres blancos propietarios. En una primera etapa, los instrumentos internacionales sobre derechos humanos consignaron fórmulas generales de no discriminación con motivo o razón del sexo, pero como tampoco fue suficiente, la comunidad internacional formuló una Convención específica con el objeto de eliminar toda forma de discriminación contra la mujer.

Las mujeres han sido un grupo históricamente y culturalmente desaventajado respecto de los derechos, posibilidades y concreciones que han tenido los hombres ¿Cómo se intentó superar esta situación de desigualdad estructural? Mediante la promoción de acciones positivas que establecieran cuotas o cupos que garantizaran un piso mínimo y posibilitaran la construcción de un nuevo orden social y simbólico igualitario. En este esquema la igualdad real se proyecta en el acceso del grupo desaventajado a la situación del grupo aventajado.

Los Convencionales Constituyentes de 1994 cuando establecieron en el art. 37 el mandato de la "igualdad real de oportunidades entre varones y mujeres" lo hicieron tomando como grupo desaventajado a las mujeres y como grupo aventajado a los hombres. En otras palabras, en el campo de  los cargos electivos y partidarios, las mujeres debían alcanzar una situación de igualdad real respecto de los hombres mediante el desarrollo de acciones positivas que, tal como lo expresa la cláusula transitoria segunda de la Constitución, adoptaban como piso las normas vigentes al momento de la reforma constitucional y durarían lo que la ley determinase.

El voto de la mayoría interpreta todo al revés mediante la creación de una acción positiva a favor de los hombres en detrimento de las mujeres, como si estas últimas fueran las aventajadas y no siguieran sufriendo los efectos de la postergación social y cultural que las acompañó durante años y que en el presente sigue siendo motivo de desigualdades en el campo de la facticidad. La sentencia presupone que la desigualdad estructural de las mujeres ya fue superada y que éstas se encuentran en una situación de ventaja social y cultural que habilitaría un necesario reforzamiento de la posición de los hombres en el campo de lo electivo y partidario.

Con el razonamiento utilizado por Dalla Vía en Sudáfrica se impugnaría una lista completa de hombres de color porque no contempla a un hombre blanco, una Federación LGTB no podría constituirse como persona jurídica si una de sus asociaciones no representa a los heterosexuales o una empresa con la totalidad de personas discapacitadas estaría obligada a incorporar a personas que no tengan necesidades especiales.

La conversión de la Convención sobre la Eliminación de todas las formas de Discriminación contra la Mujer en la Convención sobre la Eliminación de todas las formas de Discriminación contra del Hombre es también otro de los argumentos absurdos utilizados. Desde el preámbulo pasando por todo el articulado, el Instrumento Internacional establece como principal objeto eliminar cualquier forma de discriminación que sufren las mujeres en pos de alcanzar la igualdad de condiciones con los hombres sobre la base verificada que la mujer ha sido históricamente desfavorecida respecto del desarrollo alcanzado por los hombres. Un claro ejemplo se observa en las medidas que los Estados deben adoptar para eliminar la discriminación contra la mujer y establecer condiciones de igualdad respecto de los hombres en lo atinente a decidir libre y responsablemente el número de hijos y el intervalo entre los nacimientos (art. 16.1.e): históricamente los dispositivos legales, sociales y culturales creados por los hombres dispusieron del cuerpo y el goce de las mujeres, con lo cual la igualdad predicada se orienta a la desarticulación de estas estructuras con el objeto de establecer una situación de ejercicio de derechos realmente equiparable.

El discurso jurídico formalista articulado en la sentencia encubre la construcción de un orden simbólico basado en una visión machista y misógina que no soporta que las mujeres pretendan ejercer sus derechos políticos prescindiendo del deseo de los hombres por más que las históricas desventajas estructurales que las discriminaron  lejos estén de haberse superado.      

jueves, 29 de junio de 2017

Proyecto de ley de libertad religiosa (reflexiones constitucionales y convencionales)

El Poder Ejecutivo Nacional en ejercicio de la iniciativa legislativa prevista por el art. 77 de la Constitución argentina, elevó al Congreso de la Nación un proyecto de ley de libertad religiosa que abarca tres temáticas diferenciadas. La primera se vincula con las relaciones posibles entre el fenómeno religioso y el Estado. La segunda se refiere a la regulación de la objeción de conciencia. La tercera tiene por objeto establecer un marco ordenador de las entidades religiosas mediante la creación de un registro estatal -el Registro Nacional de Entidades Religiosas (RENAER)- y de un régimen específico de derechos y obligaciones generado a partir de la mencionada registración.

En general, el proyecto establece que toda persona humana goza del derecho a la libertad religiosa y de conciencia garantizado por la Constitución argentina y los Tratados Internacionales de Derechos Humanos (art. 1). Respecto de este artículo es necesario reflexionar sobre dos cuestiones. La Constitución y los Instrumentos Internacionales de Derechos Humanos no garantizan derechos sino que estructuran derechos, en tanto que las leyes, los actos administrativos y las sentencias son los que garantizan derechos de forma primaria y secundaria. El objeto del proyecto de ley omite que conforme surge del derecho vivo o interpretado de los Instrumentos Internacionales de Derechos Humanos, la libertad de religión y de conciencia protege por igual las creencias teístas, no teístas y ateas, así como el derecho a no profesar ninguna religión o creencia (Comité de Derechos Humanos en la Observación General 22 (OG/22), punto 2); por lo tanto, la regulación que se propone no puede contener normas que traten de forma desigual a los creyentes y a los no creyentes. En el campo específico de los contenidos de la libertad religiosa y de conciencia, el proyecto de ley establece que las personas humanas gozan del derecho de "impartir y elegir para sí, o para los menores, incapaces o personas con capacidad cuya representación legal ejerzan, la educación religiosa y moral que esté de acuerdo a sus propias creencias o convicciones, e impedir que reciban enseñanzas o participen en prácticas contrarias a ellas" (art. 2.l); con lo cual, regresivamente desconoce que los niños, niñas y adolescentes (no los menores tal como los denomina el proyecto de ley) y las personas con discapacidad son sujetos de derecho, y que en base al desarrollo de sus capacidades progresivas o conforme a los ajustes razonables que se realicen, pueden ejercer el derecho a la libertad religiosa y de conciencia tal como lo establece la Convención sobre los derechos del niño y la Convención sobre los derechos de las personas con discapacidad. También respecto de las facultades o posiciones emergentes del derecho a la  libertad religiosa y de conciencia que la ley regula (art.2) se especifica que "la enumeración precedente no es taxativa", por ende, cualquier otra potestad, aunque no esté prevista en el proyecto de ley, tiene rango legal de forma abstracta y general por el sólo hecho que una persona así lo defina. Por último, en relación al derecho a la no discriminación (art. 5) construye un oxímoron injustificable: ninguna persona puede ser discriminada por motivo o razón de sus creencias religiosas, pero las entidades y las instituciones religiosas, pueden imponer a sus miembros, voluntarios o empleados que ajusten su conducta a la doctrina institucional exigida bajo apercibimiento de hacer un "uso razonable" del derecho de admisión y de exclusión.              

La reforma constitucional de 1994 produjo un cambio sustancial en la relación constitucional-convencional existente entre la religión y el Estado argentino que derivó en la configuración de un modelo secular con tendencia a la laicidad o modelo aconfesional[1], el cual se viabiliza mediante el principio de neutralidad en sentido estricto que se vincula con la actitud de equidistancia e imparcialidad que el Estado está obligado a sostener frente a los exponentes individualizados del fenómeno religioso.[2] El proyecto de ley en el art. 8 establece un deber de adecuación razonable del Estado y de los particulares (incluyendo expresamente a las instituciones educativas públicas y privadas respecto de sus alumnos) de adaptarse a las prácticas religiosas de los trabajadores (obviando de forma desigual a los no creyentes) que deriva en la transformación del paradigma constitucional-convencional vigente en un modelo de Estado pluri o multi confesional donde la religión se une moral y materialmente con el desarrollo de las relaciones horizontales (entre particulares) y verticales (entre las personas y el Estado) que cotidianamente se dinamizan en la sociedad argentina. Esto implica que la religión y no la neutralidad, pasa a ser el eje estructural del Estado argentino mediante la imposición de una obligación de hacer o un deber legal imperativo.       

La objeción de conciencia forma parte del contenido iusfundamental del derecho a la intimidad y se representa como una manifestación de la construcción y realización de la biografía de una persona. En principio, opera cuando es inofensiva, esto es, mientras no vulnere de forma directa e inmediata los derechos de terceras personas[3] o bien existan alternativas plausibles que posibiliten cumplir con determinadas obligaciones sin desconocer las razones morales y religiosas invocadas.[4] Esto implica que sólo las personas humanas pueden ser titulares de este derecho, puesto que es patrimonio de cada una de ellas poder determinar si existe o no una situación de conflicto entre un mandato jurídico y el dictado de la conciencia. La objeción de conciencia debe ser específica puesto que puede abarcar ciertas prestaciones pero excluir actividades paralelas o accesorias (lo cual excluye invocaciones de excepción general), expresar creencias o ideas de modo excepcionalmente fuerte (lo cual excluye el fraude de conciencia que se observa, por ejemplo, cuando la misma persona realiza en privado conductas que se niega a efectuar en el ámbito público como empleado o funcionario) y estar destinada a la garantizar la creencia o moral individual sin que esto habilite a conductas interdictorias de la biografía de otras personas.[5] Cuando la objeción de conciencia es opuesta por un funcionario público en aplicación de la ley es necesario distinguir entre dos supuestos. El primero delimitado por normas que traducen una respuesta a colisiones de derechos en donde un derecho, conforme a la ponderación efectuada, adquiere el carácter de prevalecido. Un claro ejemplo de esto se observa ante casos trágicos como lo es la habilitación legal o jurisprudencial del aborto voluntario, ante lo cual, un funcionario público puede invocar la objeción de conciencia en la medida en que: a) lo haga con la debida antelación al cumplimiento de la obligación legal; b) no sea el único funcionario disponible ante situaciones temporalmente no disponibles y c) ejerza la objeción de forma simétrica en la órbita pública y la esfera privada. El segundo conformado por normas que implican el desarrollo progresivo y pro persona de la regla de reconocimiento constitucional y convencional argentina. En estos supuestos no observo un andamiaje constitucional-convencional justificador de la objeción de conciencia de un funcionario público respecto del cumplimiento de sus funciones en el marco de la aplicación de la ley. Sería muy difícil argumentar que un policía no quiere proteger a una víctima del delito por ser un hombre o mujer de color, o que un bombero no desea apagar el incendio de la casa de una persona debido a que profesa una religión distinta a la suya, o que un maestro o maestra se niega a enseñar la primera presidencia de Julio A. Roca porque conculca su fe católica, o que un funcionario estatal de la seguridad social no intenta resolver un trámite administrativo de un jubilado debido a expresa una ideología política contraria a la suya, etc. [6]. El proyecto de ley, en primer lugar,  regula el derecho a la objeción de conciencia de las personas humanas pero no distingue entre ámbito público y privado ni tampoco prohíbe el fraude de conciencia (art. 8.I); y en segundo lugar, se ocupa de la objeción de conciencia institucional o de ideario titularizada por ciertas personas jurídicas (art. 8.II) que es una figura que genera ciertas controversias. En primer lugar, desde la óptica del derecho convencional, los titulares de los derechos humanos son las personas físicas con las excepciones establecidas por la Corte Interamericana de Derechos Humanos en la Opinión Consultiva 22/16 (OC 22/16), entre las que no se encuentran las entidades religiosas ni las personas jurídicas respecto de principios éticos o religiosos. En segundo lugar, de aceptarse su incorporación, no puede configurarse como un derecho fundamental o un derecho humano sino como una garantía institucional con rango legal determinada por la especialidad de la materia a la cual se aplica tal como acontece con el art. 9 de la ley 25673 mediante la cual se creó el Programa Nacional de Salud Sexual y Procreación Responsable[7] (y el art. 10 del decreto reglamentario 1282/2003[8]) y el art. 5[9] de la ley 26.150 mediante la cual se creó el Programa Nacional de Educación Sexual Integral. Por último, la objeción de conciencia institucional o de ideario debe estar circunscripta a prestaciones o conductas activas pero no nunca puede subsumir la información o el conocimiento en ámbitos tales como la educación y la salud.[10]                      
            
                                       



[1] Estado aconfesional y laicidad, Cuadernos de derecho judicial I-2008, AAVV, Consejo General del Poder Judicial, Madrid, 2009.
[2] Vázquez Alonso, Víctor J., Laicidad y constitución, Centro de Estudios Políticos y Constitucionales, Madrid, 2012,  p. 592.
[3]  Bidart Campos, Germán J., Tratado elemental de derecho constitucional argentino, Tomo  I-B, Ediar, Ciudad Autónoma de Buenos Aires, 2001, p. 54
[4] CSJN Fallos 312:496.
[5] Capodifierro Cubero, Daniel, La objeción de conciencia a la interrupción del embarazo, Centro de Estudios Políticos y Constitucionales, Madrid, 2015, p. 73 y ss. 
[6] Gil Domínguez, Andrés, "Matrimonio igualitario y objeción de conciencia", La Ley 2010-D-1330.
[7] Artículo 9: "Las instituciones educativas públicas de gestión privada confesionales o no, darán cumplimiento a la presente norma en el marco de sus convicciones". Artículo 10: "Las instituciones privadas de carácter confesional que brinden por sí o por terceros servicios de salud, podrán con fundamento en sus convicciones, exceptuarse del cumplimiento de lo dispuesto en el artículo 6°, inciso b), de la presente ley." El art. 6 inciso b) establece: "A demanda de los beneficiarios y sobre la base de estudios previos, prescribir y suministrar los métodos y elementos anticonceptivos que deberán ser de carácter reversible, no abortivos y transitorios, respetando los criterios o convicciones de los destinatarios, salvo contraindicación médica específica y previa información brindada sobre las ventajas y desventajas de los métodos naturales y aquellos aprobados por la ANMAT".
[8] Artículo 10: "Se respetará el derecho de los objetores de conciencia a ser exceptuados de su participación en el Programa Nacional de Salud Sexual y Procreación Responsable previa fundamentación, y lo que se enmarcará en la reglamentación del ejercicio profesional de cada jurisdicción. Los objetores de conciencia lo serán tanto en la actividad pública institucional como en la privada. Los centros de salud privados deberán garantizar la atención y la implementación del Programa, pudiendo derivar a la población a otros Centros asistenciales, cuando por razones confesionales, en base a sus fines institucionales y/o convicciones de sus titulares, optaren por ser exceptuados del cumplimiento del artículo 6, inciso b) de la ley que se reglamenta, a cuyo fin deberán efectuar la presentación pertinente por ante las autoridades sanitarias locales, de conformidad a lo indicado en el primer párrafo de este artículo cuando corresponda".
[9] Artículo 5°: "Las jurisdicciones nacional, provincial, de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires y municipal garantizarán la realización obligatoria, a lo largo del ciclo lectivo, de acciones educativas sistemáticas en los establecimientos escolares, para el cumplimiento del Programa Nacional de Educación Sexual Integral. Cada comunidad educativa incluirá en el proceso de elaboración de su proyecto institucional, la adaptación de las propuestas a su realidad sociocultural, en el marco del respeto a su ideario institucional y a las convicciones de sus miembros".
[10] Gil Domínguez, Andrés, Ley nacional de salud sexual y procreación responsable, AD-HOC, Ciudad Autónoma de Buenos Aires, 2003, p. 82.

jueves, 22 de junio de 2017

La gestante no es madre. Reflexiones sobre la gestación por sustitución y el discurso jurídico.

Hace un tiempo atrás la palabra gestante era sinónimo de madre. Con el advenimiento de las técnicas de reproducción humana asistida, gestante y madre, dejaron de ser términos sinonímicos. Una madre es una gestante pero una gestante puede no ser una madre.
El término madre implica una decisión adoptada en el marco de la constitución subjetiva de una mujer o de una persona autopercibida en su identidad de género como un hombre que mantiene los órganos de reproducción femeninos. Este supuesto es posible en la República Argentina en virtud de lo dispuesto por la ley 26.743 que garantiza el derecho a la identidad de género. La maternidad se basa en la elección de un plan de vida dentro del ámbito de la libertad de intimidad, el derecho a procrear y el derecho a conformar una familia. La decisión de ser madre se refleja en la asunción de la responsabilidad parental. Hay en la mujer madre voluntad procreacional y amor filial, y en algunos supuestos, vínculo genético.
El término gestante adquiere un significado determinado cuando se vincula con una mujer que adoptó la decisión libre e informada de gestar a un niño o niña con quién no tiene ninguna clase de vínculo afectivo ni genético. La gestación se sostiene en el desarrollo de una biografía altruista o lucrativa basada en la libertad de intimidad exenta de vulnerabilidad que persigue desarrollar un proceso en pos de satisfacer el amor filial de un otro. La decisión de ser gestante elude conscientemente los derechos y obligaciones emergentes de la responsabilidad parental. No hay en la mujer gestante voluntad procreacional, vínculo genético o amor filial.
Intentar confundir o fundir dichos términos no es una equivocación conceptual, sino por el contario, responde a una estrategia ideológica de obturación de la gestación por sustitución que se traduce en la imposición moral de que siempre debe haber una madre aunque una mujer solo desee ser una gestante.
El anteproyecto de código civil y comercial en el tríptico normativo conformado por los arts. 558, 561 y 562 estableció como fuentes de filiación igualitaria la biológica, la adoptiva y la posibilitada por las técnicas de reproducción humana asistida, y a la vez, determinó una voluntad procreacional por acceso a las técnicas de reproducción humana asistida que distinguía entre madre y gestante y regulaba la gestación por sustitución.
El código civil y comercial sancionado mantuvo las fuentes de filiación con sentido igualitario, delimitó la voluntad procreacional por acceso a las técnicas de reproducción humana asistida de manera confusa sin distinguir claramente entre  madre y gestante y no reguló la gestación por sustitución. El art. 562 enuncia que los nacidos por las técnicas de reproducción humana asistida "son hijos" de "quién dio a luz" y "del hombre o mujer que prestó su consentimiento previo, libre e informado" independientemente de "quién haya aportado los gametos". Esto implica que conforme al art. 562 sólo podrán acceder a esta clase de filiación las mujeres heterosexuales y lesbianas que no pueden generar gametos femeninos pero que si tienen la capacidad de llevar un embarazo a término mediante el aporte de gametos femeninos y masculinos donados. Una mujer podría "dar a luz" un hijo concebido con gametos femeninos y masculinos donados e inscribir al niño o niña dentro del binomio madre-padre o madre-madre, sin que en ninguno de los dos casos, alguno del binomio haya realizado el aporte de algún gameto. Dentro de esta lógica no podrían acceder a la filiación por voluntad procreacional posibilitada por las técnicas de reproducción humana asistida las mujeres heterosexuales y los hombres homosexuales que estén inhibidos de poder llevar a término un embarazo, y por lo tanto, nunca podrían conformar una familia integrada por un mujer y un hombre heterosexuales donde la mujer está incapacitada de poder procrear y por dos hombres que aspiran a la copaternidad. Como se observa el contexto de aplicación del art. 562 es ilógico e irrazonable.
El anteproyecto de código civil y comercial tenía una lógica consecuencial que partiendo de la habilitación sin discriminación alguna del acceso pleno a las técnicas de reproducción humana asistida como fuente de filiación derivaba en el ejercicio de una  voluntad procreacional que distinguía entre madre y gestante ¿Qué pasó entonces? Los "cráneos" que habitan el Congreso con facultades legisferantes por presiones, ignorancia, devociones y demás hierbas mantuvieron la misma premisa respecto de la filiación igualitaria, pero a la vez, modificaron la estructura de la voluntad procreacional con el afán de que solo las mujeres que pudieran llevar un embarazo a término accediesen a las técnicas de reproducción humana asistida. Tanto afán por imponer la relevancia moral de todas las mujeres que "den a luz" los hizo caer en la oscuridad de la discriminación respecto del acceso a las técnicas de reproducción humana asistida y el sinsentido de la no distinción entre gestante y madre. Es que irremediablemente si se reconoce la filiación igualitaria se debe distinguir entre gestante y madre para que todas las personas, sin excepción alguna, puedan acceder a la filiación mediante las técnicas de reproducción humana asistida.
La omisión regulativa de la gestación por sustitución y el desfasaje igualitario del código civil y comercial no impiden que en la República Argentina se pueda concretar dicha práctica. Si bien existe un vacío legal esto no se traduce en un vacío constitucional-convencional. En primer lugar, porque la legalidad como principio estructural del Estado constitucional y convencional de derecho argentino establece que "ningún habitante de la Nación será obligado a hacer lo que no manda la ley, ni privado de lo que ella no prohíbe" (art. 19 de la Constitución argentina). En segundo lugar, porque la filiación basada en la voluntad procreacional por acceso a las técnicas de reproducción humana asistida que sólo pueda concretarse a través de la gestación por sustitución implica el ejercicio del derecho a procrear, a conformar una familia que debe ser protegida integralmente, a desarrollar un plan de vida libre de interferencias y a disfrutar del desarrollo humano vinculado al aprovechamiento del desarrollo científico y tecnológico como vectores conducente hacia la efectiva tutela de la dignidad humana. Por último, el derecho humano y fundamental de acceso integral y sin ninguna clase de discriminación a las técnicas de reproducción humana asistida garantiza que, en aquellos casos donde se verifica una incapacidad de desarrollo de un embarazo, se pueda acceder a la gestación por sustitución.
En nuestro país, sin ninguna clase de obstáculos, se celebran protocolos de consentimiento informado entre mujeres gestantes que no quieren ser madres y copadres/comadres/madre-padre/madre/padre, se accede a las técnicas de reproducción humana asistida y se gesta un niño y niña. Una vez nacido ante la falta de una ley que regule la gestación por sustitución comienzan los problemas. Como los Registros Públicos no inscriben conforme a la voluntad procreacional expresada es necesario acudir a la justicia, y en dicho ámbito, opera la discrecionalidad, el azar en la asignación de los juzgados y de los defensores, y en muchos casos, el intento de transformar simbólica y jurídicamente a la mujer gestante en mujer madre.
Un primer ensayo se materializó en el marco de una controversia de deslinde de competencia entre la justicia contenciosa administrativa y tributaria de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires y la justicia civil de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires respecto de la inscripción registral de un nacimiento producido mediante gestación por sustitución en el marco de una pareja heterosexual.[1] La mayoría[2] del Tribunal Superior de Justicia de la  Ciudad Autónoma de Buenos Aires al dirimir la competencia a favor de la justicia civil de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires sostuvo que era necesario "definir la cuestión filiatoria" (Weimberg) o "definir judicialmente la relación filial de los menores" (Casás), o bien que "resulta indispensable la intervención judicial para determinar, en primer lugar, quién es la madre de los menores, para luego realizar la inscripción en el Registro correspondiente" (Conde); de esta manera evaporaron una fuente filiatoria al poner en duda aquello que no estaba en duda: que la gestante (hermana de la madre por voluntad procreacional) no era la madre y que la filiación reclamada respondía al acceso pleno a las técnicas de reproducción humana asistida. Tal como lo sostuvo el voto minoritario de Lozano (al cual adhirió Ruiz) los actores pretendían que se inscribiera un nacimiento en los términos previstos por el 562 del código civil y comercial no que se resolviera un conflicto entre particulares sobre quién era la madre de los niños. En cambio la mayoría transformó a la gestante en madre y a al ejercicio del derecho a la voluntad procreacional mediante el acceso a las técnicas de reproducción humana asistida en una controversia inexistente.                                                                       
Un segundo intento consistió en ordenar que en el marco de una gestación por sustitución vinculada a un matrimonio entre dos hombres, la gestante fuera inscripta como madre del niño y de la niña, y posteriormente, el copadre de voluntad procreacional que no realizó aportes de gametos los adoptara mediante la figura de la adopción por integración.[3] En este supuesto los efectos producidos por la sentencia son dignos de envidia de los más afamados alquimistas que existieron en la historia de la humanidad: mediante una simple resolución judicial transformaron simbólicamente a una persona homosexual en heterosexual. Más preocupante aún, convirtieron a la gestante en madre y le impusieron la carga de tener que soportar eventualmente una acción de filiación de parte de "sus hijos dados en adopción" con el objeto de garantizar derechos alimentarios o sucesorios, o bien, que se le imponga un régimen de comunicación aunque la adopción por integración se conceda de forma plena. Intentar sostener que la única solución legal posible a la gestación por sustitución llevada a cabo por dos hombres, es que el padre no biológico adopte en vez de ser reconocido (en base a la voluntad procreacional) como copadre en términos registrales, es volver a construir una nuevo “ghetto discriminador” tal como se propició oportunamente cuando en el debate por la ley de matrimonio igualitario se ofrecía como “alternativa igualitaria” la unión civil de personas del mismo sexo. Un matrimonio de la diversidad podrá adoptar o  acudir a la gestación por sustitución (como dos caminos distintos que se presentan en la construcción biográfica del amor filial), pero si optan por la última alternativa, la voluntad procreacional conjunta es la que estructura la filiación registral (más allá de eventualidad biológica del aportante del gameto masculino). 
La imposición a una mujer gestante el rol de mujer madre evidencia la performatividad regresiva del discurso jurídico operando sobre la sexualidad, los cuerpos y el amor filial. Las técnicas de reproducción humana asistida dislocan la estructura heterosexual basada en una relación sexual como única fuente posible de filiación directa cuando es biológica o indirecta cuando es adoptiva. Si bien la posibilidad de que una pareja heterosexual procree sin que medie una relación sexual es disruptiva, la idea de que una pareja de la diversidad procree sin una relación sexual heterosexual apoyándose en una gestante que no desea ser madre es lisa y llanamente insoportable. Descendencia, linaje, amor filial, concepción sin relación sexual heterosexual, gestación sin maternidad, filiación registral directa basada en la voluntad de procrear sin aporte de material genético y sin importar la orientación sexual o el estado civil; allí radica la revolución moral que con la transformación de la mujer gestante en mujer madre se intenta sofocar utilizando los resquicios técnicos del discurso jurídico.
Aunque desde una perspectiva pragmática y luego de un largo proceso judicial se pueda obtener una registración de copaternidad igualitaria, la opción de inscribir como madre a la gestante y luego impugnar judicialmente la maternidad, no deja de ser una alternativa que jurídica y simbólicamente abona la performatividad que transforma a la gestante en madre y acepta la interdicción del discurso jurídico.[4]       
El querido Miguel Bosé escribió una hermosa canción dedicada a su hijo nacido mediante gestación por sustitución que se llama Estaré, la cual en su estribillo expresa aquello que genera la filiación, provenga de donde provenga, que tal vez con la sensibilidad que genera la belleza haga reflexionar a los fundamentalistas del discurso jurídico que operan a diario intentando censurar el amor filial mediante la opacidad:
            Y siempre estaré 
            Muy cerca de ti 
            Me veas o no me vas a sentir 
            En cada duda, en cada temor 
            Te voy a quedar, te voy a batir 
            Porque eres mi paz, mi luz y mi sol 
            Mi fiebre, mi fuerza 
            Mi único amor 
            Y  ahí donde siempre 
            Estoy y estaré 
            En tu corazón, siempre ahí
            Estaré




[1] TSJ "X., T. S. y otros s/ información sumaria s/ recurso de inconstitucionalidad concedido" (Expediente Nº 11927/15), 4 de noviembre de 2015.
[2] Integrada por Weinberg, Casás y Conde.
[3] Cámara Civil de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, Sala H, caso "Simonelli Teitelbaum, Ayra y otro s/inscripción de nacimiento" (Expte. Nº 31.689/16).
[4] Juzgado Civil de Primera Instancia de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires Nº  81, caso "Santalla, Ignacio Nicolás y otro c/ Aguilar Cintia Laura s/ impugnación de filiación", marzo de 2017. 

miércoles, 14 de junio de 2017

Estado constitucional y convencional de derecho y delitos de lesa humanidad: interdicción de la impunidad y cumplimiento efectivo de la condena penal

Sumario: I._ Introducción. II._ Los delitos contra el derecho de gentes en la Constitución argentina: de 1853 a 2017. III._ El caso "Muiña": los argumentos y los ocultamientos del voto de la mayoría. IV._ Conclusiones. 
     
I._ Introducción.
            En la causa "Recurso de hecho deducido por la defensa de Luis Muiña en la causa Bignone, Reynaldo Benito Antonio y otro s/ recurso extraordinario"[1], la mayoría[2] de la Corte Suprema de Justicia de la Nación resolvió aplicar el beneficio previsto por el art. 7 de la ley 24.390[3] (en adelante la ley del 2x1) que estuvo en vigencia desde 1994 a 2001 -cuando fue derogado por la ley 25.430- a una persona condenada por la comisión de delitos de lesa humanidad. La minoría[4] consideró que dicho beneficio era inaplicable a esta clase de delitos.
            El estándar desarrollado por la mayoría de la Corte Suprema de Justicia implica, en los hechos y según las particularidades de cada caso, una disminución de la pena y/o beneficio de salir en libertad de personas acusadas y condenadas por delitos de lesa humanidad.
            El punto neurálgico del voto de la mayoría consiste en sostener que desde la perspectiva constitucional y convencional, que como sistema de fuentes nutre al orden normativo argentino, no existe ninguna diferencia estructural entre los delitos ordinarios y los delitos de lesa humanidad que habilite un distinto sistema de garantías. Dicha postura adopta como punto de partida un falso universalismo igualitario que no se condice con la regla de reconocimiento constitucional y convencional argentina, la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nación y los acuerdos sociales transversales alcanzados por la sociedad argentina desde 1853 a la fecha en relación al compromiso de memoria, verdad y justicia respecto de los delitos de lesa humanidad cometidos en el marco del terrorismo de Estado. 
                        
II._ Los delitos contra el derecho de gentes en la Constitución argentina: de 1853 a 2017.
            En 1853 los Convencionales Constituyentes establecieron en el art. 102 (actual art. 118) una objetiva diferencia estructural entre los delitos ordinarios y los delitos contra el derecho de gentes. La norma constitucional determina la territorialidad de los delitos ordinarios, según la cual, impone como garantía del acusado (el más débil frente al Estado juzgador) el juzgamiento territorial en la provincia donde se hubieran cometido y la extraterritorialidad de los delitos contra el derecho de gentes, según la cual, se impone como garantía de las víctimas (la más débil frente al Estado perpetrador) el juzgamiento extraterritorial aunque el delito se hubiese cometido fuera de los límites de la Nación argentina.
            En la 48º Sesión del Congreso General Constituyente de 1853 celebrada 30 de abril se debatió desde el artículo 91 hasta el artículo 107 de la Constitución argentina. El artículo 102 fue aprobado por unanimidad, lo cual demuestra el grado de consenso alcanzado. Como antecedentes de la norma, Colautti[5] invoca el art. III, Sección 2ª, párr. 3º de la Constitución de Estados Unidos (el cual dispone: "Todos los delitos, salvo en los casos de acusación por la Cámara de Diputados (impeachment) serán juzgados por jurados y el juicio correspondiente se celebrará en el Estado donde los presuntos delitos fueron cometidos; sin embargo, si no fueren cometidos dentro de un Estado determinado, el juicio se celebrará en el o los lugares que el Congreso designe conforme a la ley") y el  art. 117 de la Constitución de los Estados Unidos de Venezuela (el cual sostiene: "Todos los juicios criminales ordinarios que no se deriven del derecho de acusación concedido a la Cámara de representantes por el art. 45 se terminarán por jurados luego que se establezca en Venezuela este sistema de legislación criminal, cuya actuación se hará en la misma provincia en que se hubiere cometido el delito; pero cuando el crimen sea fuera de los límites de la Confederación contra el derecho de Gentes, determinarán por una ley particular el lugar en que haya de seguirse el juicio").
            Los Convencionales históricos invitaron a una fuente externa, personificada en ese momento histórico por el derecho de gentes, a compartir el ámbito de la validez junto a la Constitución argentina sin ninguna clase de limitaciones o exclusiones. La consecuencia de esto fue que la Constitución como fuente interna respetaba la lógica de evolución y funcionamiento de la fuente externa invitada. Alberdi lo expuso claramente cuando apostó a la evolución del derecho de gentes hacia la conformación del pueblo-mundo mediante la unión de las Naciones en un vasto cuerpo social y la formulación del derecho internacional.[6]
            ¿Cuáles fueron las razones que motivaron a las naciones a conformar el derecho de gentes? La idea central fue dejar atrás la impunidad que los contornos estatales posibilitaban y estructurar un sistema particular que posibilitase la efectiva persecución y condena de los autores de esta clase delitos. Nuevamente Alberdi expresa con claridad dichos objetivos:
            Ante criminales coronados, investidos del poder de fabricar justicia, no es fácil convencerles de su crimen, ni mucho menos castigarlos. Aquí es donde surge la peculiaridad del derecho penal internacional: que es la falta de una autoridad universal que lo promulgue y sancione. Encargados de hacer que lo que es justo sea fuerte, ellos han hecho que lo que es fuerte sea justo. Pero las condiciones de la fuerza se modifican y alteran cada día, bajo los progresos que hace el género humano en su manera de ser. La fuerza se difunde y generaliza, con la difusión de la riqueza, de las luces, de la educación, del bienestar. Propagar la luz y la riqueza, es divulgar la fuerza: desarmar a los soberanos del poder monopolista de hacer justicia con lo que es fuerza. Desarmados de la fuerza, los soberanos no harán que lo que es fuerte sea justo; y cuando se hagan culpables del crimen de la guerra, la justicia del mundo, los juzgará como al común de los criminales. No importa que no haya un tribunal internacional, que les aplique un castigo por su crimen, con tal que haya una opinión universal que pronuncie la sentencia de su crimen, con tal que haya una opinión universal que pronuncie la sentencia de su crimen.[7]
            Desde la sanción 1853, la Constitución argentina asumió que las garantías aplicables a los delitos ordinarios eran insuficientes para poder perseguir y castigar a las personas que cometieran delitos contra el derecho de gentes por cuanto podían generar situaciones no deseadas de impunidad.[8] Desde dicho año en adelante, el sistema de garantías previstos por la Constitución convivió con la evolución del derecho de gentes hacia el derecho internacional de los derechos humanos y su sistema de garantías especial tendente a evitar la impunidad y concretar la persecución penal de los autores de los delitos que lesionaban no sólo los derechos de las víctimas, sino también, la dignidad de toda la humanidad.[9]
            Entre los años 1976 y 1983, al momento de la comisión de los delitos de lesa humanidad en el marco del sistema de represión estatal impuesto por la dictadura militar, el derecho de gentes devenido en derecho internacional de los derechos humanos había consolidado una estructura para la cual esta clase de delitos eran: a) extraterritoriales; b) imprescriptibles; c) insusceptibles de ser subsumidos por normas internas (aún de rango constitucional) que impidiesen la persecución penal, el juzgamiento, la condena y el efectivo cumplimiento de la pena (tales como el indulto, la amnistía o la conmutación de pena).  
            La reforma de 1994 con la incorporación del art. 75 inciso 22 no hizo más que profundizar las relaciones entre el derecho interno y el derecho internacional comenzadas por los Convencionales de 1853, al invitar al derecho convencionalizado estático y dinámico a compartir la jerarquía normativa de la Constitución.
            La jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia en el tríptico jurisprudencial compuesto por los casos "Arancibia Clavel"[10], "Simón"[11] y "Mazzeo"[12] (con el ineludible antecedente del caso "Priebke"[13]) hospedó la relación evolutiva entre el derecho constitucional y el derecho de gentes- derecho de los derechos humanos en lo atinente al juzgamiento, condena y cumplimiento efectivo de la pena de los delitos de lesa humanidad. De esta manera, se pudieron dispensar las normas internas dictadas (leyes de punto final y de obediencia debida-leyes 23.492 y 23.521)) que impedían el juzgamiento o disminuían el monto de la condena.[14] En el voto conjunto de Highton de Nolasco y Lorenzetti en el caso "Mazzeo" se observa una perfecta síntesis de la postura de la Corte Suprema de Justicia al respecto:
             14) Que la importancia de esa tradición jurídica fue recogida por el art. 102 de la Constitución Nacional (el actual art. 118). La especial atención dada al derecho de gentes por la Constitución Nacional de 1853 derivada en este segmento del proyecto de Gorostiaga no puede asimilarse a una mera remisión a un sistema codificado de leyes con sus correspondientes sanciones, pues ello importaría trasladar ponderaciones y métodos de interpretación propios del derecho interno que son inaplicables a un sistema internacional de protección de derechos humanos. En efecto, desde sus mismos orígenes se ha considerado que la admisión de la existencia de los delitos relacionados con el derecho de gentes dependía del consenso de las naciones civilizadas, sin perjuicio, claro está, de las facultades de los diversos estados nacionales de establecer y definir los delitos castigados por aquel derecho (....) Cabe agregar que la positivización de los derechos humanos en el derecho internacional, como reaseguro de sus positivizaciones nacionales, es lo que hizo perder buena parte del sentido práctico del clásico debate entre positivismo y jusnaturalismo (considerando 18 del voto del juez Lorenzetti in re: "Simón" (Fallos: 328:2056).  15) Que, por consiguiente, la consagración positiva del derecho de gentes en la Constitución Nacional permite considerar que existe un sistema de protección de derechos que resulta obligatorio independientemente del consentimiento expreso de las naciones que las vincula y que es conocido actualmente dentro de este proceso evolutivo como ius cogens. Se trata de la más alta fuente del derecho internacional que se impone a los estados y que prohíbe la comisión de crímenes contra la humanidad, incluso en épocas de guerra. No es susceptible de ser derogada por tratados en contrario y debe ser aplicada por los tribunales internos de los países independientemente de su eventual aceptación expresa (in re: "Arancibia Clavel" -Fallos: 327:3312- considerandos 28 y 29 de los jueces Zaffaroni y Highton de Nolasco; 25 a 35 del juez Maqueda y considerando 19 del juez Lorenzetti en "Simón").
            En el marco conceptual expuesto, la imposibilidad de aplicar de forma igualitaria el principio de retroactividad de la ley penal más benigna sin distinguir entre delitos ordinarios y delitos de lesa humanidad a fin de evitar toda clase de impunidad penal, fue claramente sostenida por la mayoría de la Corte Suprema de Justicia en el caso "Simón".
            Highton de Nolasco sostuvo:
            29. En efecto, la clara y terminante doctrina sentada por la Corte Interamericana de Derechos Humanos tanto en el caso "Barrios Altos", expuesta en los considerandos 14 y 25, torna imperativo que, con el fin de satisfacer el estándar allí establecido e impedir por tanto que pueda invocarse la ultractividad de la ley penal más benigna o, eventualmente, la cosa juzgada, esta Corte declare además que dichas normas carecen de cualquier efecto y que lo propio ocurre respecto de cualquier acto que, fundado en las mismas, pretendiera oponerse como impedimento al progreso de algún proceso judicial en trámite, o a su iniciación futura, en el ámbito de las respectivas competencias, respecto de hechos vinculados con crímenes de lesa humanidad ocurridos en el territorio nacional.
            Petracchi expuso:
            28. Que, por otro lado, a partir de lo decidido en el caso citado con relación a los efectos de las llamadas "leyes de autoamnistía", se advierte que no sería suficiente con la supresión "simbólica" de las leyes de esta naturaleza. Así, la Corte Interamericana no se limitó a declarar la incompatibilidad de las leyes con la Convención, sino que resolvió que las leyes peruanas carecían de efectos y le impuso al estado peruano la obligación de hacer a un lado la cosa juzgada. Visto el caso argentino desde esta perspectiva, se concluye que la mera derogación de las leyes en cuestión, si ella no viene acompañada de la imposibilidad de invocar la ultractividad de la ley penal más benigna, no alcanzaría a satisfacer el estándar fijado por la Corte Interamericana.
            El estándar desarrollado por la Corte Suprema de Justicia fue claro: no puede existir ninguna clase de obstáculo normativo interno que impida la persecución penal, el juzgamiento, la condena y el cumplimiento efectivo de la pena respecto de los delitos de lesa humanidad. Tal como lo sostuvo el juez Maqueda en el considerando 65 del caso "Simón" la imposición de los deberes de investigación y sanción a los responsables de serias violaciones a los derechos humanos no se encuentra sujeta a excepciones (Suárez Rosero, parr. 79; Villagrán Morales, Serie C N° 63, del 19 de noviembre de 1999, considerando 225, Velázquez, parr. 176) y existe una obligación de los Estados miembros de atender a los derechos de las víctimas y de sus familiares para que los delitos de desaparición y muerte sean debidamente investigados y castigados por las autoridades (Blake, parr. 97, Suárez Rosero, considerando 107, Durand y Ugarte, considerando 130, Paniagua Morales, del 8 de marzo de 1998, considerando 94, Barrios Altos, parr. 42, 43, y 48). A esto se pueden agregar los estándares expuestos por la Corte Interamericana de Derechos Humanos en los casos "Velázquez Rodríguez", "Barrios Altos", "19 Comerciantes", "Hermanos Gómez Paquiyaurí", "Tibí", "Masacre Plan de Sánchez", "Hermanas Serrano Cruz", "Huilca Tecse" y "Gelman I".
            El 1 de julio de 2015 el Congreso nacional sancionó la ley 27.156 mediante la cual estableció: "Las penas o procesos penales sobre los delitos de genocidio, de lesa humanidad y crímenes de guerra contemplados en los artículos 6°, 7º y 8° del Estatuto de Roma de la Corte Penal Internacional y en los tratados internacionales de derechos humanos con jerarquía constitucional, no pueden ser objeto de amnistía, indulto o conmutación de pena, bajo sanción de nulidad absoluta e insanable del acto que lo disponga". De esta manera, el Estado argentino mediante la actividad desarrollada por el órgano de representación y deliberación popular receptó y concretó en el derecho interno, el producto evolutivo de la fuente externa con relación al tratamiento que debía dispensarse en sede interna a los autores de delitos de lesa humanidad.   

III._ El caso "Muiña": los argumentos y los ocultamientos del voto de la mayoría.
            En el caso "Muiña", la mayoría de la Corte Suprema expuso como principal argumento lo siguiente: El legislador al sancionar la ley 24.390 no distinguió entre delitos comunes y delitos de lesa humanidad y como el art. 2 del código penal tampoco realiza dicha diferenciación, los jueces no pueden hacer aquello que el legislador no hizo bajo pena de conculcar la división de poderes, y consecuentemente, deben aplicar retroactivamente el beneficio del 2x1.[15]
            La Constitución argentina cuando establece que el Presidente puede indultar o conmutar las penas por los delitos sujetos a la jurisdicción federal (art. 99.5 de la Constitución argentina) o que el Congreso está facultado para conceder amnistías generales (art. 75.20) tampoco distingue entre delitos ordinarios y delitos de lesa humanidad, sin embargo tal como lo expuse, la imposibilidad de aplicar dichos institutos a los delitos de lesa humanidad proviene de una fuente externa invitada por el Constituyente de 1853 en el ex art. 102 de la Constitución argentina (actual art. 118) ampliada por el Constituyente de 1994 con la dotación de jerarquía constitucional a los Instrumentos Internacionales sobre derechos humanos y concretada por la Corte Suprema de Justicia en los casos "Simón" y "Mazzeo". En dicho contexto: ¿Cómo no va a ser posible distinguir entre delitos comunes y delitos de lesa humanidad respecto de una simple ley procesal si esto fue posible respecto de las normas contenidas en la  Constitución argentina?
            Durante el debate parlamentario de la ley del 2x1, la persecución penal de los delitos de lesa humanidad estaba inhibida por imperio de la vigencia de las leyes de punto final y obediencia debida, por ende, el legislador de aquella época nunca pudo haber decidido, en el campo del escenario normativo posible, que dicho beneficio se podía aplicar a las personas detenidas preventivamente por estar acusados de la comisión de delitos de lesa humanidad o bien establecer que estaban excluidas de dicho régimen que fue dictado para ser aplicado exclusivamente a los delitos ordinarios.   
            Un punto álgido de la sentencia es que la mayoría, al analizar el contexto de aplicación del instituto del 2x1, ignora la plena vigencia de la ley 27.156 sin expresar ningún fundamento que justifique un apartamiento del derecho positivo vigente. En este punto, considero desacertada la premisa interpretativa planteada por Amaya[16] respecto de que el voto de la mayoría se asienta en la seguridad del constitucionalismo liberal positivista y el de la minoría se basa en el desmadre vertiginoso del neoconstitucionalismo, por cuanto la mayoría "falló" al desconocer una ley vigente y aplicable al caso (más aporte a la inseguridad jurídica que esto  imposible); aunque a mayor abundamiento, también cabría recordar que el constitucionalismo liberal positivista como instrumento de tutela efectiva de la dignidad humana frente a la comisión de delitos de lesa humanidad feneció en el juicio de Núremberg.[17]
            Más allá de los argumentos jurídicos expuestos: ¿Por qué la mayoría de la Corte Suprema intentó establecer un nuevo estándar o canon interpretativo en un tema tan sensible? Una primera respuesta se vincula con la adopción de una postura ideológica más complaciente o deferente con lo sucedido durante la dictadura militar auspiciada por parte de los nuevos integrantes del tribunal basada en una suerte de "endogamia constitucional desvinculada del derecho de los derechos humanos textual e interpretativo" o de "vivir constitucionalmente solo con lo nuestro". En un fallo anterior (el caso "Alespeiti"[18]) donde se debatió el alcance del instituto del arresto domiciliario de una persona condenada por delitos de lesa humanidad en un supuesto de grave afectación del derecho a la salud y edad avanzada es posible observar algunas notas esenciales de esta nueva posición ideológica. La mayoría que revocó el fallo denegatorio de la prisión domiciliaria estuvo integrada por Maqueda, Rosatti y Rosenkrantz[19], pero mientras que el primero fundó su voto en el derecho de los derechos humanos aplicables a dicha situación específica ratificando el deber del Estado de llevar adelante de forma célere los juicios de lesa humanidad por los delitos cometidos durante la última dictadura militar e imponer los castigos previstos en la ley, Rosatti y Rosenkrantz lo hicieron soslayando todo aporte del derecho de los derechos humanos (desde dicha óptica Rosatti en los considerados 5 y 6 realizó consideraciones críticas sobre la dictadura militar y el terrorismo de Estado que Rosenkrantz al adherir a dicho voto desechó) ¿Cuál es la estrategia más idónea para viabilizar esta nueva concepción ideológica? No reconocer las diferencias estructurales entre delitos ordinarios y delitos de lesa humanidad, cerrar las puertas al derecho de gentes y al derecho de los derechos humanos, cobijarse en la "seguridad jurídica" provista por el  positivista constitucionalismo liberal, difuminar los distintos efectos normativos y simbólicos que producen en las víctimas y en la sociedad los delitos de lesa humanidad (especialmente la desaparición forzada de personas) respecto de los delitos ordinarios, y por último, construir una postura meta-ética que rechaza formalmente la metodología criminal utilizada por la dictadura militar, pero que a la vez, estipula que por imperio de la ley nada puede hacerse para inhibir cualquier forma de impunidad jurídica. Con la lógica desarrollada por la mayoría nunca se hubiera declarado la inconstitucionalidad de las leyes de punto final y obediencia debida y de los indultos, jamás se hubieran desarrollado los juicios de lesa humanidad y condenado penalmente a los responsables materiales de los horrores que documentó el informe de la CONADEP y el informe de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos de 1979. La adhesión de Highton de Nolasco a esta posición ideológica habiendo sido ella una de las grandes admirada constructoras de la jurisprudencia anterior es uno de los grandes misterios del fallo dictado.[20]   
                         
IV._ Conclusiones.
            En un país signado por múltiples y variados desacuerdos, la sentencia de la mayoría impactó negativamente en uno de los pocos acuerdos sociales que se mantienen desde 1983 al día de hoy aún con los retrocesos que significaron las leyes de punto final y obediencia debida y los indultos: la defensa de los derechos humanos, la interdicción de la impunidad, el repudio al terrorismo de Estado, el juzgamiento y condena de los autores intelectuales y materiales de los delitos de lesa humanidad y el cumplimiento efectivo de la pena aplicada.
          Nunca en la historia institucional de nuestro país una sentencia dictada por una Corte Suprema de Justicia generó una reacción social de esta envergadura. En las plazas de todo el país, confluyeron miles de personas de múltiples ideologías repudiando el fallo. En tiempo récord, el Congreso de forma casi unánime sancionó la ley 27.362, mediante la cual le recordó a la mayoría de la Corte Suprema de Justicia que la interpretación auténtica emergente de la regla de reconocimiento constitucional y convencional argentina era aquella que sostenía que conforme a la normativa vigente -ley 27.156- el instituto del 2x1 no es aplicable a conductas delictivas que se encuadren en la categoría de delitos de lesa humanidad. Más allá de cierto "escepticismo doctrinal insustancial"[21] emparentado con la "anomía boba argentina" tan bien descripta por Carlos Nino[22] se promovieron denuncias ante la Comisión Interamericana de Derechos Humanos por parte de víctimas, colegios de abogados, ONGs y particulares defensores de derechos humanos[23] que fueron debidamente receptadas y generaron un comunicando de prensa por parte de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos[24] donde el órgano trasnacional sostuvo: "La CIDH expresa su consternación por la interpretación y aplicación realizada por la Corte Suprema de Justicia porque el beneficio se aplica a la persona encontrada culpable y sentenciada a prisión por haber cometido un crimen de lesa humanidad. La obligación conforme al derecho internacional de enjuiciar y castigar a los perpetradores de cometer graves violaciones a los derechos humanos se desprende de la obligación de garantía prevista en la Convención Americana. Los delitos de lesa humanidad tienen una serie de características diferenciadas del resto de los delitos por los fines y objetivos que persigue, que es el concepto de la humanidad como víctima. Los Estados tienen por lo tanto la obligación internacional de no dejar impunes estos crímenes y asegurar la proporcionalidad de la pena. La aplicación del 2x1 u otros beneficios no deberían servir para desvirtuar la proporcionalidad de la pena para las personas responsables de crímenes de lesa humanidad. Su aplicación tornaría inadecuada la sanción que se impuso, lo cual es contrario a los estándares interamericanos de derechos humanos... La CIDH celebra que la voz de las víctimas se ha hecho escuchar en la defensa de los importantes avances que se han hecho en la lucha contra la impunidad de las graves violaciones a los derechos humanos cometidas durante la dictadura. La CIDH saluda también a las organizaciones de la sociedad civil nacionales e internacionales y defensores y defensoras de derechos humanos por su importante labor para exigir el derecho a la verdad, a la justicia y a la reparación de estos graves crímenes del pasado, en el marco del estado de derecho y de una sociedad democrática vibrante".
Ante la sanción de la ley 27.362, si la mayoría de la Corte Suprema de Justicia y los defensores doctrinales del fallo fueran coherentes deberían considerarla inconstitucional e inaplicable en los casos referidos a los delitos de lesa humanidad.[25] Esto no va a suceder porque más allá del discurso jurídico y de los argumentos críticos a la sentencia dictada, las víctimas, los familiares y la sociedad en su inmensa mayoría sigue sosteniendo como compromiso fundante de la democracia argentina el eterno Nunca Más.[26]     


[1] CSJN Fallos CSJ 1574/2014/RH1, 3 de mayo de 2017.
[2] Integrada por Highton de Nolasco, Rosatti y Rosenkrantz
[3] El art. 7 de la ley 24.390 disponía: "Transcurrido el plazo de dos años previsto en el art. 1, se computará por un día de prisión preventiva dos de prisión o uno de reclusión".
[4] Integrada por Lorenzetti y Maqueda.
[5] Colautti, Carlos E., "El artículo 118 de la Constitución y la jurisdicción extraterritorial", La Ley 1998-F-1100 y "Los principios generales del derecho internacional y su aplicación en el derecho interno", La Ley 2001-C-1203.    
[6] Alberdi, Juan Bautista, El crimen de la guerra, Concejo Deliberante de la Ciudad de Buenos Aires, Buenos Aires. 1834, p. 179.
[7] Ibídem, p. 144.
[8] Gil Domínguez, Andrés, Constitución y derechos humanos. Las normas del olvido en la República Argentina, capítulo III, Ediar, Ciudad Autónoma de Buenos Aires, 2004.
[9] Bidart Campos, Germán J. "La persecución penal universal de los delitos de lesa humanidad", La Ley, 23 de agosto de 2000.
[10] CSJN Fallos 327:3312. Gil Domínguez, Andrés, "El caso "Arancibia Clavel": un fallo fundante en torno a la aplicabilidad", La Ley 2005-A-337. 
[11] CSJ S Fallos 328:2056. Gil Domínguez, Andrés, "En el nombre de la justicia, la verdad y la memoria", La Ley 2005-C-839. 
[12] CSJN Fallos 330: 3248.
[13] CSJN Fallos 318:2148.
[14] Gulco, Hernán V., "Caso "Muiña" ¿Es verdad que la "ley" obligaba a la mayoría a resolver como lo hizo?", La Ley 8 de mayo de 2017. 
[15] Rosatti: 11 y Highton de Nolasco-Rosenkrantz: 15.
[16] Amaya, Jorge A., "Delitos de lesa humanidad y garantías constitucionales del proceso penal. Un comentario políticamente incorrecto a un fallo jurídicamente correcto", La Ley 8 de mayo de 2017.  En la República Argentina la fuerza irradiante del neoconstitucionalismo y del neoconvencionalismo propició la sanción de las leyes de matrimonio igualitario, identidad de género, acceso integral a las técnicas de reproducción humana asistida y muerte digna, como así también, habilitó por vía judicial el acceso a la gestación por sustitución, la inscripción registral de copaternidad y comaternidad igualitaria y la inseminación post mórtem. En otras palabras, posibilitó el disfrute pleno del amor, la identidad, la descendencia o linaje, la finitud y el amor después de la muerte ¿Qué más se le puede pedir? Creo que sobran las palabras. También ver Gil Domínguez, Andrés, “El Estado constitucional y convencional de derecho y sus proyecciones”, Derecho Público Integral (DIP), 19 de mayo de 2014.             
[17] Nino, Carlos Santiago, Introducción al análisis del derecho, Astrea, Ciudad de Buenos Aires, 2003, p.16 y ss. 
[18] CSJN Fallos "Alespeiti, Felipe Jorge s/ incidente de recurso extraordinario", CFP 14216/2003/TO1/6/1/CS1, 18 de abril de 2017.
[19] La minoría integrada por Highton de Nolasco y Lorenzetti rechazaron el REF aplicando el art. 280 del CPCyC.    
[20] También desde otro lugar no deja de ser una tema misterioso la postura adoptada de Rosatti, quién fue Ministro de Justicia y Derechos Humanos desde el 24 de julio de 2004 hasta el 25 de julio de 2005 durante la presidencia de Néstor Kirchner,  lapso en el cual las leyes de punto final y obediencia debida fueron anuladas mediante el dictado de la ley 25.779 y la Corte Suprema de Justicia dictó el caso "Simón".   
[21] Manili, Pablo Luis, "Un retroceso en materia de derechos humanos emanado de un recurso extraordinario inadmisible", La Ley  8 de mayo de 2017. 
[22] Nino, Carlos S., Un país al margen de la ley, Emecé, Ciudad de Buenos Aires, 1992, p.31. 
[23] En mi caso, promoví la pertinente denuncia el 6 de mayo de 2017, fue receptada por la Comisión Interamericana el mismo día y el 8 de mayo se le asignó número de petición P-800-17.   
[24] http://www.oas.org/es/cidh/prensa/comunicados/2017/060.asp.
[25] Gil Domínguez, Andrés, "Ley 27362: ¿corrección de vacío legal o interpretación constitucional y convencional auténtica?", Blog Under Constitucional, contenido en formato audiovisual, http://underconstitucional.blogspot.com.ar/2017/05/ley-27362-correccion-de-vacio-legal-o.html
[26] Gil Domínguez, Andrés, "Delitos de lesa humanidad: responsabilidad estatal y excarcelación", La Ley 2011-F-513.