jueves, 18 de agosto de 2016

La Corte Suprema de Justicia y el caso "CEPIS". Tarifas, audiencias públicas, derechos de usuarios y consumidores y control sustancial de constitucionalidad y convencionalidad.

En la causa "Centro de Estudios para la Promoción de la Igualdad y la Solidaridad y otros c/ Ministerio de Energía y Minería s/amparo colectivo", la Corte Suprema de Justicia por unanimidad resolvió confirmar la sentencia de la Sala II de la Cámara Federal de la Plata que había declarado la nulidad de las resoluciones 28/2016 y 31/2016 del Ministerio de Energía de la Nación respecto del colectivo de usuarios residenciales del servicio de gas natural manteniéndose respecto de ellos, en la medida en que resulte más beneficiosa, la vigencia de la tarifa social del cuadro tarifario examinado.

La sentencia fue dictada por unanimidad la cual se conformó con los votos concurrentes de Lorenzetti-Highton de Nolasco, Maqueda y Rosatti.     

El fallo configura un gran debut de Horacio Rosatti como juez supremo puesto que en su voto desarrolla una sólida argumentación respecto del control sustancial de constitucionalidad que se complementa con el control sustancial de constitucionalidad y convencionalidad que realiza Maqueda.

Entre los argumentos comunes y propios esgrimidos en el fallo se destacan los siguientes:

            * La causa produce efectos comunes o colectivos respecto de los usuarios residenciales puesto que es el único grupo respecto del cual se acreditó una posición de mayor vulnerabilidad en el acceso a la justicia. El resto de los usuarios podrá promover acciones judiciales individuales con el objeto de cuestionar la aplicación de las resoluciones 28/2016 y 31/2016.

           *  Se aplica el principio pro persona a los usuarios beneficiados con lo resuelto en la sentencia, y por ende, se ordena la aplicación de la tarifa social establecida por el nuevo cuadro tarifario en la medida que sea la más beneficiosa para dicho grupo.      

            * Conforme a la voluntad expresada por el Convencional Constituyente de 1994, el derecho de los usuarios y consumidores es operativo, no está condicionado para su ejercicio por la ulterior reglamentación del Congreso y uno de sus contenidos es garantizar la más amplia participación ciudadana posible. En este punto, se desataca que la ley se configura como una garantía primara del goce y ejercicio de los derechos fundamentales y los derechos humanos consagrados en la Constitución y en los IIDH, pero no constituye un instrumento que determina el contenido de los derechos.

        * Los derechos de los usuarios y consumidores operan como un límite al mercado respecto de las hondas desigualdades que su funcionamiento produce (Lorenzetti-Highton de Nolasco).  
       
     * La participación de los usuarios no se satisface con la mera notificación de una tarifa establecida, sino que, se garantiza mediante el procedimiento de audiencia pública con carácter previo como factor de previsibilidad que integra el contenido del derecho a una información adecuada y veraz, y que a la vez, posibilita la construcción racional de una democracia deliberativa (en los términos desarrollados por John Rawls y Carlos S. Nino) en donde el intercambio argumental aspira a construcciones consensuadas que abandonen las posturas originarias de todos los sectores interesados. En este punto, Maqueda y Rosatti marcan una diferencia conceptual respecto del voto de Lorenzetti-Highton al expresar:

     A) Que autoridad competente debe considerar de forma fundada al adoptar una decisión administrativa las situaciones y argumentaciones que se expusieron en la audiencia pública y el modo en que inciden en las medidas que se adoptan (Maqueda).

   B) Que los planteos que se formulan en la audiencia pública deben ser apreciados obligatoriamente por la autoridad de aplicación al momento de resolver (Rosatti).
           
     * La fijación del régimen tarifario del gas natural requiere de una audiencia pública previa respecto de los siguientes componentes: a) el precio del gas en el Punto de Ingreso al Sistema de Transporte (siempre en la medida en que no esté sometido a las leyes del mercado y se encuentre regulado por el Estado de lo contrario no es obligatoria la audiencia pública); b) la tarifa de trasporte (siempre); c) la tarifa de distribución (siempre). En este punto, Maqueda se diferencia puesto que establece que la audiencia pública previa siempre es obligatoria (este el precio del gas en el Punto de Ingreso al Sistema de Transporte regulado o regido por las leyes del mercado).

            * La  audiencia pública previa es obligatoria respecto de los cuadros tarifarios transitorios y de los cuadros tarifarios permanentes. 
                        
            * Según expresa Rosatti conforme al principio republicano de gobierno, respecto de las políticas públicas establecidas por el Poder Legislativo mediante un marco regulatorio general e implementadas por el Poder Ejecutivo, al Poder Judicial le atañe el ejercicio del control de constitucionalidad procedimental o formal (que consiste en auscultar si cada uno de los poderes se ciñó al mecanismo previsto por la Constitución y las leyes) y el control de constitucionalidad sustantivo (que consiste en ponderar si con su actuación los poderes públicos alteraron el contenido de los derechos). En lo atinente a las tarifas gas, el control sustancial se vincula con:

       A) El criterio de gradualidad o de razonabilidad entre medios y fines que no se vincula necesariamente con porcentajes sino con la ponderación de los montos fijados en concepto de tarifa en función de la capacidad de pago de los usuarios tomando como factor de ponderación los ingresos individuales o familiares y la diferente utilización del servicio agrupados en categorías donde puedan agruparse conjuntos homogéneos en garantía del principio de igualdad.

         B) La necesaria vinculación entre el costo global de la prestación y la capacidad de pago de los usuarios como cálculo lógico entre el monto de la tarifa y el financiamiento del servicio.

          C) La clara diferenciación de sectores y regiones con especial atención a los más vulnerables.

         * En torno a la  estructuración final de las tarifas, Maqueda sostiene que la condición de validez jurídica de las mismas se relaciona:

      A) Con la gradualidad, certeza, previsibilidad y razonabilidad a efectos de evitar restricciones desproporcionadas.

         B) Con la ponderación de la realidad económico-social concreta de los afectados por la decisión tarifaria con especial atención a los sectores más vulnerables, a efectos de evitar el perjuicio social provocado por la exclusión de numerosos usuarios de dichos servicios esenciales como consecuencia de una tarifa que, por su elevada cuantía, pudiera calificarse de "confiscatoria", en tanto detraiga de manera irrazonable una proporción excesiva de los ingresos del grupo familiar. La imposibilidad de acceder a los servicios públicos con motivo de una tarifa desproporcionada conculca el derecho a una vivienda adecuada en los términos establecidos por el art. 11.1 del PIDESC y de la Observación General Nº 4 del Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (Maqueda).         

       * Un cálculo tarifario desmesurado o irrazonable genera altos niveles de incobrabilidad y termina afectando al necesario financiamiento del servicio, y como consecuencia de este círculo vicioso, a la calidad y continuidad del mismo (Maqueda Rosatti).


Un fallo sumamente importante por todo lo que resolvió pero fundamentalmente por que sentó sólidas bases constitucionales y convencionales respecto de las políticas públicas y el rol del Poder Judicial en el marco del hoy más que nunca Estado constitucional y convencional de derecho argentino.   

miércoles, 27 de julio de 2016

ANSES, datos e intimidad

Diario Clarín, 27 de julio de 2016. 
Gran parte del plan de vida de las personas incluido en los contenidos del derecho a la intimidad se relaciona con distintas clases de datos. En tiempos líquidos, la plasticidad de las subjetividades no solo se refleja en lo que hacemos o dejamos de hacer, sino también, en los perfiles que nos definen frente a los otros. La Convención Constituyente de 1994 puso especial énfasis en la tutela efectiva de la autodeterminación informativa mediante la incorporación de la acción de hábeas data y luego el Congreso sancionó la ley de protección de datos personales (ley 25.326) donde se amplió dicha cobertura.
El convenio celebrado entre la ANSES y la Secretaría de Comunicación Pública de la Jefatura de Gabinete de Ministros con el objeto de intercambiar información contenida en sus bases de datos a fin de mantener informada a la población e identificar y analizar las problemáticas de interés en cada localidad del país genera razonables dudas constitucionales e incomodidades republicanas.
Los bancos o bases de datos públicos: ¿están debidamente inscriptos en el respectivo registro tal como lo exige el art. 3 de la ley 25.326? Habida cuenta que son una herencia del gobierno anterior y que pueden haber sido utilizados para colectar otra clase de datos: ¿se realizó un relevamiento de la información que realmente consta en los mismos?
Existen datos en la base del ANSES tales como el correo electrónico, el teléfono celular o los "estudios" que difícilmente puedan ser colectados o tratados para la configuración de perfiles sin el consentimiento de la persona titular y sin haberle informado de forma expresa y clara que los mismos podían ser utilizados por órganos del Estado para "mantener informada a la población".
Que la información recogida pueda ser utilizada de forma exclusiva por el gobierno para realizar propaganda política lo ubica como mínimo en una situación de ventaja competitiva respecto de la oposición y enciende algunas alertas republicanas en torno a ámbitos donde el Estado se debe entrometer lo menos posible en la vida de las personas. 

miércoles, 13 de julio de 2016

La Corte Suprema de Justicia, el gobierno y el aumento de tarifas ¿Recalculando?

En la causa "Presentaciones Varias por Retardo de Justicia N° l-Ciudadanos del Sur de la Provincia de Mendoza c/ Estado Nacional Argentino y otros si acción mere declarativa de inconstitucionalidad' en los autos del expediente principal: 'Ciudadanos del Sur de la Provincia de Mendoza c/ Estado Nacional Argentino y otros si acción mere declarativa de inconstitucionalidad", dictada el día 12 de julio de 2016, la Corte Suprema de Justicia por unanimidad esbozó una respuesta jurídica y política -como una suerte de "empate técnico temporal"- frente al aumento de tarifas dispuesto por el gobierno.
En el plano jurídico, le requirió que en un plazo máximo de diez días presente un informe detallado sobre diversos aspectos mediante los cuales se configura el monto final de los precios y las tarifas adoptados, tales como:
            * Evolución de tarifas de gas desde el dictado de la ley 25.561 y la evolución que este impacto causó en la prestación del servicio.
            * Existencia o inexistencia de ponderación de los principios de gradualidad y progresividad para la determinación del cuadro tarifario.
        * Impacto del tope del 400% establecido por la Resolución MINEM 99/2016 en las Resoluciones MINEM 28/2016 y 31/2016 y como a partir del mismo quedaría conformado el esquema tarifario final.
            * Especificación de las razones que llevaron a establecer el tope establecido por la Resolución MINEM 99/2016.
            * Explicación de los parámetros tenidos en cuenta para alterar el alcance de la tarifa social y si la aplicación de la nueva normativa implica modificar la cantidad de beneficiarios de dicha tarifa. En caso de modificación que informe sobre las razones de dicha alteración y su incidencia sobre el monto final a pagar por el usuario.
           * Especificación de los criterios que orientan la aplicación, o no aplicación, de la tarifa social para entidades de bien público, entidades solidarias sin fines de lucro, pequeñas y medianas empresas, en particular las directamente vinculadas a las economías regionales.
         * Información sobre el establecimiento de bandas tarifarias o segmentaciones según la distancia en relación con los centros de producción, transporte y distribución, y en su caso, que explique los fundamentos técnicos que justificarían esas modificaciones.  
         * Explicación sobre  el establecimiento de bandas tarifarias o segmentaciones según los ingresos del usuario y, en su caso, de los demás miembros del grupo familiar con el que cohabita.
De esta manera, la Corte Suprema de Justicia le indicó claramente al Poder Ejecutivo cuáles son los parámetros que el aumento de tarifas mínimamente debe cumplir a efectos de su validez constitucional formal, y a la vez, se reservó un ámbito de análisis futuro sobre la validez constitucional sustancial en torno a las respuestas que elabore el gobierno.
En el plano político, le dio un plazo prudente al Poder Ejecutivo para que analice y redefina el cuadro tarifario en base a los parámetros jurídicos expuestos, y de esta manera, evitó tener que propiciarle una derrota en dicho ámbito a un nuevo gobierno.

Mientras tanto la resolución dictada por la Sala II de la Cámara Federal de la Plata en la causa "Centro de Estudios para la Igualdad y la Solidaridad y otros c/Ministerio de Energía y Minería s/ amparo colectivo" -y más allá de los efectos suspensivos que genera la interposición de un REF por parte del Poder Ejecutivo- que declaró la nulidad erga omnes de las Resoluciones MINEM 28/2016 y 31/2016 sigue marcando el tempo jurídico y político del aumento de tarifas en un tema esencial como lo es la realización de una audiencia pública. Fue realmente un error difícil de entender la omisión del gobierno de no realizarla, no sólo porque es una exigencia constitucional respecto de los derechos de los usuarios y consumidores, sino también, porque hubiera sido una gran oportunidad política para transparentar la herencia recibida, las razones del aumento, la tutela especial de los grupos vulnerables, el impacto en la clase media y la necesidad de desarrollar como política publica una cultura de consumo racional de la energía.        

martes, 12 de julio de 2016

La Corte Suprema de Justicia y la titularidad del derecho a declarar una huelga

Sumario: I._ Introducción: la cuestión constitucional y convencional debatida. II._ La huelga como derecho. III._ La titularidad del derecho a declarar una huelga. IV._ Reflexiones críticas. V._ A modo de conclusión.   

I._ Introducción: la cuestión constitucional y convencional debatida.
1._ En la causa "Orellano, Francisco Daniel c/ Correo Oficial de la República Argentina S.A. s/ juicio sumarísimo"[1], la mayoría[2] de la Corte Suprema de Justicia estableció que el derecho de declarar una huelga está titularizado de forma exclusiva por los sindicatos con personería gremial y por los sindicatos reconocidos mediante la simple inscripción en un registro especial.
2._ El actor fue despedido por haber participado junto a un grupo de trabajadores en medidas de acción directas que habían sido resueltas por asambleas de trabajadores realizadas en el lugar de trabajo con el objeto de reclamar mejoras salariales y la incorporación del personal contratado a la planta permanente.
            En Primera Instancia y en la Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo (Sala I)  el despido fue declarado nulo por considerarlo fundado en causales interdictadas por el derecho a la no discriminación y desarrolladas por la Corte Suprema de Justicia en el precedente "Álvarez"[3], y consecuentemente, ordenaron la reinstalación del trabajador, el pago de los salarios caídos y el resarcimiento del daño moral causado.
            El principal argumento esgrimido por la Sala I fue sostener que la titularidad del derecho de huelga reconocido por el art. 14 "bis" de la Constitución argentina concierne al "gremio" entendido como un grupo de trabajadores o pluralidad concertada de trabajadores de la misma actividad u oficio unidos por una causa -sin necesidad de una asociación sindical que los represente- y que el mismo puede ser ejercido sobre la base de garantizar la libertad sindical negativa (esto es, el derecho a no afiliarse a ningún sindicato).        
         
II._ La huelga como derecho.
3._ La Corte Suprema de Justicia como punto de partida definió el alcance del concepto de huelga y de las medidas de acción directa asimiladas a ella como aquellas que implican la abstención o el retaceo de la prestación laboral por parte de los trabajadores como medio de presión para lograr que se satisfagan ciertas reclamaciones previamente expresadas.[4]

            En lo que considero la razón que define implícitamente su decisión, la Corte Suprema de Justicia alerta sobre los efectos que produce una huelga, a saber: a) obstaculización del normal desarrollo de las actividades de producción de bienes o de prestación de servicios en las que los trabajadores se desempeñan; b) perjuicio al empleador; c) afectación de los intereses de los consumidores o usuarios como destinatarios de los bienes y servicios que se dejan de producir y de prestar; c) colisión con los derechos que titulariza el empleador tales como la libertad de comercio y de ejercer toda industria lícita; d) colisión con los derechos de terceros o de "la sociedad" tales como transitar, enseñar y aprender, a la protección de la salud, a la adquisición de bienes para una adecuada alimentación y vestimenta, a que se asegure la calidad y eficiencia de los servicios públicos. Por ello, la colisión de derechos que plantea el ejercicio del derecho de huelga hace necesario que la prevalencia del mismo requiera el cumplimiento de determinadas condiciones o recaudos que configuran su marco de legalidad.[5]

            Dentro del panorama expuesto, la Corte Suprema de Justicia aclara que la huelga debe considerarse como un acto colectivo que tiene como obligatorio sostén el proceso deliberativo de una agrupación de trabajadores que la declara con el objeto de tutelar sus intereses. Con lo cual, el derecho de huelga está delimitado por dos contenidos subordinados: a) la proclamación colectiva de la huelga y b) el derecho subjetivo titularizado por cada trabajador de realizarla o de no adherirse. El primer contenido -el colectivo- determina la forma de ejercicio del segundo: no es posible una huelga sin que sea previamente convocada por un colectivo de trabajadores, y a la vez, el ejercicio individual de este derecho será legítimo si la convocatoria a la huelga también lo es.[6]    

III._ La titularidad del derecho a declarar una huelga.
4._ En lo que configura el holding del fallo, la Corte Suprema de Justicia estableció una regla en torno a la titularidad del derecho a declarar una huelga realizando una lectura integral del texto del segundo párrafo del artículo 14 "bis" en relación con el primer  párrafo y de los debates de la Convención Constituyente de 1957, analizando la normativa proveniente de la Organización Internacional del Trabajo (OIT) y la interpretaciones emergentes de los órganos instituidos para la aplicación de sus normas -el Comité de Libertad Sindical y la Comisión de Expertos en Aplicación de Convenios y Recomendaciones- e invocando la normativa internacional con jerarquía constitucional   emergentes del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales y de la Convención Americana sobre Derechos Humanos y los estándares desarrollados por los órganos de control e interpretación de los mismos.[7]
            La regla configurada es la siguiente:

            La titularidad del derecho a declarar una huelga le pertenece de forma exclusiva a un colectivo de trabajadores organizados en función de intereses comunes (los sindicatos con personería gremial y los sindicatos reconocidos mediante la simple inscripción en un registro especial) pero no le pertenece bajo ningún supuesto de hecho al trabajador en forma individual ni a cualquier grupo informal de trabajadores.    

IV._ Reflexiones críticas.
5._  La Sala I de la Cámara Nacional de Apelaciones y la Corte Suprema de Justicia desarrollaron dos posturas definidamente opuestas en torno a la titularidad del derecho a declarar una huelga.
            La postura A (establecida por la Sala I) sostuvo que la titularidad de dicho derecho pertenece a todos grupo de trabajadores o pluralidad concertada de trabajadores de la misma actividad u oficio unidos por una causa sin necesidad de una asociación sindical que los represente, a los sindicatos con personería gremial y a los sindicatos reconocidos mediante la simple inscripción en un registro especial.       
            La postura B (sostenida por la Corte Suprema de Justicia) expresó que la titularidad del derecho pertenece de forma exclusiva y excluyente a los sindicatos con personería gremial y a los sindicatos reconocidos mediante la simple inscripción en un registro especial.
            Siendo el principio pro persona emergente del art. 75 inc. 22 de la Constitución argentina el vector hermenéutico que permite ponderar y elegir la interpretación más favorable a los derechos de las personas: ¿cuál de las dos posturas expuestas es la más pro persona respecto de los derechos del trabajador?  Según la Corte Suprema de Justicia la postura B, pero para que esto sea racional y legítimo, de los fundamentos  expuestos debería surgir de forma indubitable un mayor peso ponderado argumental. Veamos si esto es así.
            El art. 14 "bis" primer párrafo se refiere a la protección de los derechos subjetivos y colectivos de los  trabajadores, en tanto el segundo párrafo establece que los gremios deberán tener garantizado el derecho de huelga. En ningún momento se puede inferir que la norma le otorga una titularidad exclusiva de dicho derecho a los gremios, sino que, lo que se determina es que los gremios puedan concretar el derecho que titularizan los trabajadores. La norma constitucional debe interpretarse en correlación con toda la Constitución y especialmente con los derechos implícitos emergentes del art. 33 lo cual lleva a sostener  que el artículo 14 "bis" segundo párrafo no obsta a que también se reconozcan implícitamente a otros titulares distintos a los gremios tales como un grupo de trabajadores o una asociación sin personería gremial.[8]         
            La Corte Suprema de Justicia reconoce que en los debates de la Convención Constituyente de 1957 existió una disparidad de opiniones que derivó en  una situación de indecisión conceptual sobre el tema. Esto es, en la Convención Constituyente se defendieron ambas posturas y no existió una definición cerrada sobre la titularidad del derecho a declarar una huelga. Ahora bien, ante la incertidumbre conceptual verificada: ¿cuáles son los argumentos pro persona que inclinan la balanza hacía la postura esgrimida por la Corte Suprema de Justicia?
            De la normativa de la OIT y de las interpretaciones de sus órganos surge que los sindicatos titularizan este derecho, pero no surge, que los trabajadores no sindicalizados no lo titularizan ¿Porqué interpretar entonces que la omisión de una prohibición expresa debe entenderse como una prohibición y no como una cotitularidad del derecho?
            En el campo del derecho de los derechos humanos, la titularidad de los derechos pertenece exclusivamente a las personas físicas entendidas como seres humanos. En tanto, los sindicatos son cotitulares de los derechos de los trabajadores como una ampliación o extensión de los mismos pero nunca como titulares exclusivos de derechos que excluyen a las personas físicas en su rol de trabajadores.[9] 
            En lo referente al art. 8.1 del Protocolo de San Salvador, la Corte Interamericana de Derechos Humanos sostuvo respecto de la titularidad de los sindicatos:   
         92. Sumado a lo anterior, cuando el artículo 8.1.a indica que “como proyección” del derecho de los trabajadores, el Estado permitirá a los sindicatos, las federaciones y las confederaciones actuar libremente así como a los sindicatos asociarse y formar federaciones y confederaciones nacionales, y organizaciones sindicales internacionales, lo que la norma hace es darle un alcance al derecho de los trabajadores más amplio que el solo hecho de poder organizar sindicatos y afiliarse al de su elección. Esto lo logra especificando los medios mínimos a través de los cuales los Estados garantizarán el ejercicio de dicho derecho. En consecuencia, el derecho que la norma consagra a favor de los trabajadores constituye un marco a través del cual se generan derechos más específicos en cabeza de los sindicatos, las federaciones y confederaciones como sujetos de derechos autónomos, cuya finalidad es permitirles ser interlocutores de sus asociados, facilitando a través de esta función una protección más extensa y el goce efectivo del derecho de los trabajadores.[10]
               
         95. Por otra parte, la Corte reitera que el Protocolo de San Salvador es parte de la Convención Americana y el principio pro persona se encuentra contenido en la misma. En este orden de ideas, el Tribunal recuerda que de acuerdo a dicho principio, al interpretarse el artículo 8.1.a del Protocolo debe optarse por la interpretación que sea más garantista y que, por tanto, no excluya o limite el efecto que pueden tener otros instrumentos como la Carta de la OEA. De acuerdo a lo sostenido previamente, el artículo 45.c de este instrumento reconoce derechos a las asociaciones de empleadores y a las de trabajadores. Asimismo, el artículo 10 de la Carta Democrática propende, a través de su remisión a la Declaración de la OIT, por el respeto de la libertad sindical, la cual abarca no solamente el derecho de los trabajadores a asociarse sino asimismo el derecho de las asociaciones por ellos constituidas de funcionar libremente.[11]

         97. En consecuencia, la Corte considera que la interpretación más favorable del artículo 8.1.a conlleva entender que allí se consagran derechos a favor de los sindicatos, las federaciones y las confederaciones, dado que son interlocutores de sus asociados y buscan salvaguardar y velar por sus derechos e intereses. Llegar a una conclusión diferente implicaría excluir el efecto de la Carta de la OEA y, por ende, desfavorecer el goce efectivo de los derechos en ella reconocidos. [12]

         99. La Corte recuerda que el sentido corriente que se le atribuya a los términos debe ser interpretada con relación al contexto y el objeto y fin del Protocolo. Por consiguiente, teniendo presente lo expuesto en los párrafos precedentes, la Corte considera que una interpretación de buena fe del artículo 8.1.a implica concluir que éste otorga titularidad de los derechos establecidos en dicho artículo a las organizaciones sindicales. Esta interpretación implica además un mayor efecto útil del artículo 8.1.a, reforzando con ello la igual importancia que tiene para el sistema interamericano la vigencia de los derechos civiles y políticos y los derechos económicos, sociales y culturales.[13]
  
6._ La postura adoptada por la Corte Suprema de Justicia implica eliminar el derecho que titularizan las personas a no afiliarse -que justamente es un derecho humano reconocido por el art. 8.3 del Protocolo de San Salvador- por cuanto solamente las personas afiliadas a un sindicato podrán resolver que se realice una huelga o acción directa. Esto implica que la prevalencia de los argumentos del Alto Tribunal respecto de los esgrimidos por la Sala I genera como consecuencia inmediata un intenso sacrificio de la libertad sindical negativa.
            Tal como lo adelanté quizás la clave del fallo radica en la posición inicial adoptada por la Corte Suprema de Justicia sobre qué se entiende por  huelga y los efectos que esta produce, puesto que la mirada está posada en las consecuencias que la misma genera y no en su carácter tuitivo -y muchas veces único e inexorable- de los derechos de los trabajadores. Tantos efectos negativos produce y sobre tantos derechos prevalece que reconocerle la titularidad del derecho a declarar una huelga a cualquier grupo de trabajadores desencadenaría un caos social, una situación de incertidumbre económica o un estado de inseguridad permanente al empleador. Desde una lógica utilitarista, la Corte Suprema de Justicia limitó un derecho cuyo ejercicio podría tornarse socialmente dañoso con el objeto de proteger el bienestar de la mayoría. El problema es que esta estructura argumental no es expuesta ni tampoco desarrollada de forma explícita como justificación de la "derrota" del derecho prevalecido, sino que por el contrario, se la intenta enmascarar con fundamentos normativos que configuran una muy débil argumentación de la posición tomada. Aquí radica el gran problema del fallo. Si la Corte Suprema de Justicia hubiera transparentado su lógica argumental hubiera tenido que justificar la "derrota" del derecho desde esa postura, y consecuentemente, hubiera tenido que "pagar el costo" ante la sociedad por la elección de una posición conservadora. Y esto es lo que a toda costa trató de evitar invocando argumentos poco convincentes.
V._ A modo de conclusión.
7._ El fallo "Orellano" deja una regla concreta sobre quién titulariza el derecho de declarar una huelga, y a la vez, muchas dudas sobre los verdaderos argumentos que la sostienen y sobre el mayor peso ponderado de los mismos para erigirse como un legítimo derecho prevaleciente respecto de los derechos de los trabajadores y la libertad sindical negativa.       




[1] CSJN 93/2013 (49-O)/ CS1, 7 de junio de 2016.
[2] Integrada por Highton de Nolasco, Maqueda y Lorenzetti.
[3] CSJN Fallos 333:2306.
[4]  Considerando 7.
[5] Ibídem.
[6] Ib.
[7] Considerandos 8 a 13.
[8] Bidart Campos, Germán J., Tratado elemental de derecho constitucional argentino, Tomo I-B, Ediar, Ciudad Autónoma de Buenos Aires, 2001, p. 518.
[9] Corte Interamericana de Derechos Humanos, Opinión Consultiva Nº 22 (OC/22), 26 de febrero de 2016.
[10] Ibídem.
[11] Ib.
[12] Ib.
[13] Ib

miércoles, 29 de junio de 2016

Entrevista en Revista Fibra sobre Comunicaciones Convergentes

En la edición de la Revista Fibra Nº 10 (abril-mayo 2016) me realizaron la siguiente entrevista (http://papel.revistafibra.info/numeros-editados/lo-la-comunicacion-audiovisual-converja-internet/) donde pude desarrollar mis puntos de vista sobre varios temas referidos a las Comunicaciones Convergentes. ¡Muchas gracias a la Revista Fibra por esta oportunidad!       


El anteproyecto de ley de comunicaciones, según algunos funcionarios, tiene como eje la convergencia. Teniendo en cuenta las diferencias que existen entre los servicios audiovisuales y las telecomunicaciones, ¿cómo están pensando el proyecto de ley?
La idea es generar un anteproyecto de comunicaciones convergentes que tenga una mirada sistemática de la regulación de la comunicación audiovisual y de las telecomunicaciones. Este cambio se está dando en una instancia temporal particular, porque estamos viviendo un proceso de un futuro convergente que ya está pero que no es masivo y un pasado no convergente que hoy es masivo pero que nos está dejando. La idea de radio AM, FM y televisión abierta en el espacio radioeléctrico, o la idea del cableoperador como un ente con capacidad de transmitir lo audiovisual pero no telefonía o internet, poco a poco se va diluyendo pero todavía está presente y es muy masivo. A lo que vamos es a que la comunicación audiovisual, incluso la prensa escrita, converja en el ámbito de internet.
Entonces, la idea es una ley que mire ese futuro que ya está viniendo y, a su vez, también regule este pasado que nos está dejando. No queremos hacer ni una ley anclada en el pasado que no mire el futuro, ni una ley que mire solamente el futuro y no se haga cargo de este pasado. Esta es un poco la idea, teniendo como punto esencial el acceso a internet como un derecho humano, como un derecho fundamental, como una precondición de la democracia. Pero también manteniendo algunas cuestiones nodales que planteó la Ley de Servicios de Comunicación Audiovisual (LSCA), como la idea de que los prestadores de la comunicación audiovisual sean, por partes iguales, entre los medios públicos, los de gestión privada no comercial y los de gestión privada comercial.
Ese es un poco el mandato que se nos ha dado como comisión en el acto administrativo de designación y, también, el que nos dio la Cámara de Diputados al aprobar el DNU 267, dándole un carácter transitorio al decreto, como resultado de lo que nosotros propongamos.
¿Cuáles serían los otros aspectos que mantendrían de la LSCA o de la ley Argentina Digital (LAD)?
Me parece que de la LSCA, lo que vamos a rescatar, fundamentalmente, es esa mirada de apoyo al sector de gestión privada no comercial, porque me parece que apoyando a ese sector con políticas de fomento para que pueda acceder a internet, que pueda tener sus radios o su televisión en internet, que pueda generar sus contenidos audiovisuales, es una forma de fomentar el pluralismo y la diversidad.
Además, una discusión que está en ciernes es si el tema de los medios públicos lo vamos a tratar en esta ley o si va a ser tratado en una ley aparte. Estamos viendo si la densidad de medios públicos no amerita una ley aparte por la especificidad de la materia, porque quizás el modelo que se pueda elegir para los medios públicos sea distinto al modelo que se utilice para los otros dos sectores. Es un tema que está en discusión, no está definido.
Mencionaste al sector de gestión privada no comercial en internet, ¿eso significa que no se les asignaría el uso de espectro radioeléctrico para radios AM, FM o televisión abierta?
Es que, poco a poco, el espacio radioeléctrico se va a apagar respecto de los servicios de comunicación audiovisual y se va a utilizar para otras cuestiones y otros objetivos. Es decir, todo lo que es AM, FM y televisión, va a pasar a estar en internet y te lo van a prestar a través de internet. La telefonía también, va a pasar completamente a ser telefonía IP y vas a tener una tarifa plana. A través de la telefonía vas a tener servicios over the top (OTT).
En lugar de tener una licencia que te otorga el Estado para ocupar un espacio en un ámbito que es un bien común de la humanidad, que es el espacio radioeléctrico, solamente vas a necesitar un “triple w” para tener tu radio y tu señal de televisión. Me parece que hacia eso estamos yendo y hacia ahí pretende ir esta ley, con un marco regulatorio basado en la diversidad, el pluralismo y el acceso integral a internet.
En las reuniones de la comisión redactora del anteproyecto, ¿ya saben quiénes podrán ser licenciatarios?
La comisión se reúne cada 15 días para debatir tema por tema para una posterior redacción, y cada 15 días alternados, la comisión se reúne en el Centro Cultural Kirchner para recibir a cámaras, sindicatos, ONGs y universidades, para escuchar, intercambiar ideas, hacer una construcción colectiva con los sectores. Además, vamos a propiciar seminarios internacionales para que se debatan ciertos temas puntuales y se van a realizar actividades académicas en varias universidades. Por ejemplo, ahí se podrá debatir sobre los licenciatarios y podría debatirse cómo tendría que ser un órgano o autoridad de aplicación en un ámbito convergente, que es un ámbito con premisas científico-tecnológicas distintas a las que se tuvieron en cuenta para redactar la Ley de Servicios de Comunicación Audiovisual, porque esta ley nunca miró el fenómeno de internet.
Queremos que este proceso de elaboración del anteproyecto sea lo más participativo, lo más amplio posible. Estamos viendo si las reuniones quincenales con los distintos sectores pueden ser transmitidas en vivo a través de streaming. Cuando esté el anteproyecto, se elevará al Poder Ejecutivo, ahí verán si le quieren hacer correcciones o no, la elevará al Congreso y ahí comenzará un nuevo debate que va a estar más en un plano técnico-político. Ahora se trata de un plano estrictamente técnico, no exento de ciertas cuestiones políticas, pero técnico. Nuestra labor termina el día que todos los miembros de la comisión firmamos el anteproyecto y se lo elevamos al Poder Ejecutivo. Labor que, en el caso de todos, pero especialmente en el mío, es ad honorem.
Teniendo en cuenta el escenario convergente que están pensando, ¿quienes podrían ser licenciatarios?
Lo que pasa es que lo que estamos discutiendo en ese futuro convergente masivo es cómo tiene que ser una licencia o si, necesariamente, tiene que ser la misma licencia de ahora. Porque en internet, que es teóricamente un ámbito infinito, es distinta la regulación que tenés que tener que si fuera en el espectro o si fuera con el cableoperador, que podría tener un monopolio o posición dominante y concentrada.
Claro, pero el anteproyecto de ley debería estar redactado en menos de 180 días, y las radios FM, AM y la televisión abierta que existen actualmente, no van a dejar de transmitir en ese período. Entonces, ¿cómo se regularía?
No, claro. Por eso, también estamos pensando en regular este presente que nos está dejando. Vamos a decir “mientras se mantengan las radios AM, FM y la televisión abierta en el espacio radioeléctrico y sea analógica, va a haber un límite de licencias”, porque es un espacio finito. Ahora, si se apaga lo analógico y se pasa a digital, que puede ser un período de transición, ese régimen de licencias podría variar, porque ya el espacio radioeléctrico que utiliza lo digital es mucho más pequeño que lo que utiliza lo analógico. Y el día que todo esté en internet, el régimen va a ser distinto.
Y mientras se siga en esta transición, ¿cuál sería la idea de los plazos que deben tener las licencias de los servicios de comunicación audiovisual?
Todavía no lo hemos discutido, pero a mí me parece que los plazos establecidos en la Ley de Servicios de Comunicación Audiovisual eran razonables. Lo que vamos a discutir es la renovación de las licencias, sobre la base de lo dispuesto por la Corte Interamericana de Derechos Humanos en el caso Granier vs. Venezuela, que impone determinados parámetros totalmente distintos a los que imponía la LSCA. En realidad, vamos a tratar de cumplir con todos los estándares de la Relatoría de Libertad de Expresión sobre distintos temas. Vamos a tratar de cumplirlos adecuándolos a nuestro régimen, porque ellos te dicen que hay que crear un “órgano autónomo”, pero nosotros no podemos crear un órgano autónomo porque nuestra Constitución no nos lo permite, pero intentaremos que sea lo más autónomo posible.
¿Qué rol tendría el Estado?
El Estado tiene que ser un lugar de fomento y un lugar de control. El fomento mediante políticas públicas activas para los miembros del sector de gestión privada no comercial, que va a pasar, principalmente, por el acceso a internet. El Estado tiene la Red Federal de Fibra Óptica (REFEFO) que, iluminada, se puede usar la última milla con sentido social.
¿Qué tienen pensado para la conformación del órgano de aplicación de la ley?
El desafío es realmente hacer un órgano autónomo y autárquico, porque AFSCA y AFTIC fueron vendidos como con un funcionamiento muy autónomo y todas las decisiones que se tomaban, si vos querías ir a la justicia, previamente tenías que agotar la vía administrativa y pasar por el Presidente o las licencias se daban a través de un acto administrativo del Presidente, no del Director de AFSCA. Entonces, hay ciertas cuestiones quizás técnicas, no tan políticas, que hacen que el órgano sea más autónomo.
Vamos a salir del esquema del DNU 267, desde el nombre hasta la composición. Este es un régimen de transición. Después, también, vamos a ver los otros órganos. Va a haber un Consejo Federal de Comunicaciones Convergentes, que estamos discutiendo por qué sectores deberá estar conformado, porque los Consejos Federales de las distintas leyes tenían miradas totalmente distintas. En comunicación audiovisual había una mirada muy sectorial de la comunicación audiovisual. El consejo lo integraban miembros de facultades de universidades públicas que tengan la carrera Ciencias de la Comunicación. Por otro lado, la ley Argentina Digital tenía una mirada orientada más a los derechos de usuarios y consumidores. Eso lo tenemos que reelaborar y volver a definir de acuerdo a lo que serían las comunicaciones convergentes, porque van a ser bienes culturales pero también asociados a los derechos de usuarios y consumidores.
Teniendo en cuenta la particularidad de los bienes culturales, ¿cómo podríamos protegerlos en un ámbito como el de la Organización Mundial del Comercio (OMC) con una ley convergente que hable en términos de mercado con usuarios y consumidores? ¿Qué pasaría con las excepciones culturales?
Bueno, está en un punto de debate. Cómo combinar lo audiovisual, como un bien cultural, con las telecomunicaciones, como un bien de servicio. Ahora, me parece que el punto de partida es el artículo 42 de la Constitución Nacional (CN) que habla, claramente, de mercados y de derechos de usuarios y consumidores.
Si yo me pongo en una lectura normativa y dogmática de nuestra Constitución, no encuentro que diga que la comunicación audiovisual sea un bien cultural que tenga que tener un tratamiento distinto de otros bienes esenciales. Ahora, si voy a determinados Tratados que tienen menos jerarquía que la CN, pero más jerarquía que las leyes, sí lo encuentro, y ahí es donde tengo que hacer este ensamble.
Mencionaste que se van a salir del esquema del ENACOM. ¿Hacia dónde les interesa ir para diferenciarse de este esquema?
Hacia una conformación donde tenga más presencia el Congreso, y miembros que provengan de un nuevo Consejo Federal y donde tenga más presencia esta conjugación de representación de comunicaciones convergentes. No solamente la mirada que tenía la LSCA ni la mirada que tenía la LAD. Todavía no hemos hablado de números de representantes, pero la idea es que siempre será un número impar y el Presidente de la Nación va a designar al Director, seguramente.
Según nuestra Constitución, el único órgano extra poder es el Ministerio Público. Cualquier otro órgano que se cree tiene que depender de alguno de los tres Poderes, porque no se puede crear por ley un órgano extra poder porque la CN no lo permite. Entonces, todo órgano que se dedique a administrar, naturalmente tiene que estar en la esfera del Poder Ejecutivo. Ahora, aun dentro de esas limitaciones, lo que estamos tratando de ver es cómo lo dotamos de una mayor autonomía técnica.
Sobre el fomento al sector de gestión privada no comercial, mencionaste el acceso a internet para que distribuyan sus contenidos. ¿Hay algo contemplado para fomentar también la creación de esos contenidos?
Eso lo estamos discutiendo, pero mi perspectiva es que tiene que ser con políticas públicas de fomento para que estos sectores que hacen una parte no comercial tengan los enseres necesarios y suficientes como para que puedan estar en ese ciberespacio, no sé si compitiendo, pero compartiendo las mismas posibilidades que otros.
Otros mecanismos de fomento pueden ser los subsidios para la creación de contenidos audiovisuales, porque si no el sector no comercial cómo va a crear contenidos. Ese es uno de los temas que se está conversando, el de cómo garantizarle a ese sector, en la convergencia, la creación de contenidos y la prestación de servicios de radio, TV y telefonía. Una de las grandes luchas que han dado las cooperativas es la posibilidad de dar triple play.
El 8 de abril se realizó la audiencia pública ante la Comisión Interamericana de Derechos Humanos (CIDH) sobre la Ley de Servicios de Comunicación Audiovisual y el DNU 267, ¿cuál es tu reflexión sobre lo que sucedió?
Me parece que fue muy positivo porque los peticionantes plantearon sus críticas a un orden jurídico de transición y el Estado argentino escuchó, recibió las críticas, contestó y puso en marcha esta comisión que, efectivamente, hace del DNU 267 una mera norma de transición.
De hecho, muchas de las organizaciones que fueron a Washington están invitadas y muchos de los expositores académicos y reconocidos también van a ser invitados. Tengo la suerte de estar en contacto con todo el mundo y llevarme bien con todos, reconocer las diferencias pero sobre todo apostar a la fraternidad. A mí me parece que esta ley la tenemos que hacer realmente entre todos y hacerla sin ningún sesgo de origen de anti algo. Esta ley tiene que ser la mejor ley posible para regular a todos por igual, sin que tenga ningún destinatario a priori.
Lo más paradojal del DNU 267 es que quienes más lo han utilizado y más se han beneficiado de este régimen de transición que tanto fue criticado, y quizás, en algunos aspectos con razón, fueron los grupos de medios que habían apostado a la Ley de Servicios de Comunicación Audiovisual. Esos son los medios que ahora vendieron licencias a través del DNU 267.
También hay cosas rescatables del 267, porque la ley Argentina Digital permitía que entraran las telcos a dar servicios de comunicación audiovisual sin ningún tipo de límite, excepto por el de las licencias de la LSCA. Era permitirle a grandes multinacionales competir con los cableros del interior. Entonces, el decreto 267 lo que impuso fue una barrera temporal de dos a tres años, lo que me parece rescatable porque ha beneficiado a cooperativas, a cableros del interior, que es la parte del sector comercial más débil.
Quienes también se vieron beneficiados por el decreto 267 fueron Fintech, con la compra de Telecom, y Cablevisión (Grupo Clarín) con la compra de Nextel. En el medio de ambos grupos, como nexo, está David Martínez. ¿Cómo ves vos eso?
Con la anterior ley no se podía hacer. En el escenario presentado por el 267 se puede hacer, en la medida en que eso no implique un abuso de posición dominante en el mercado convergente. Eso ahora está aprobado por el ENACOM. Eventualmente, frente a alguna presentación o denuncia, tendría que ser evaluado por la Comisión Nacional de Defensa de la Competencia.
Una cosa es si David Martínez puede hacer esto, según este régimen vigente. La respuesta es que sí, puede tener una participación en servicios de comunicación audiovisual, en este caso Cablevisión, y, por otro lado, puede tener telecomunicaciones. Ahora, ¿esto implica o no una violación a la ley de Defensa de la Competencia que prohíbe abuso de posiciones dominantes? Si hablamos de mercado convergente, podés tener las dos cosas pero no un abuso de posición dominante en el mercado.
El otro tema es si Telecom puede hoy dar servicios de comunicación audiovisual. Ahí la respuesta es no, porque el decreto 267 se lo prohíbe. Con la ley de telecomunicaciones sobre la que actualmente estamos trabajando, la idea es que, en algún momento, todos puedan dar todo.
¿Y cuál es la idea acerca del rol del Estado en el sector de las telecomunicaciones?

El Estado tiene, en la actualidad, el Programa Argentina Conectada, la REFEFO y los satélites de ARSAT. Esto es acceso a internet y última milla. La idea es que con la utilización social de última milla, el día de mañana puedas contratar cualquiera de las más conocidas que hay hoy y la de alguna cooperativa, porque la telefonía va a ser por IP.