miércoles, 16 de mayo de 2018

Derecho constitucional de familia (para los alumnos de la Universidad Nacional de La Pampa)


A nadie escapa que el concepto de familia puede ser definido o abordado desde diferentes puntos de vista fruto de las diversas disciplinas que se ocupan –y se han ocupado históricamente- de su estudio. Así, es posible brindar una o más acepciones antropológicas, sociológicas, biológicas, psicológicas, psicoanalíticas y jurídicas del término “familia”.
En un sentido antropológico, la familia se conforma por la totalidad de las personas conectadas por casamiento o filiación. Desde una perspectiva sociológica, la familia es el conjunto de personas relacionadas que viven bajo el mismo techo y que participan en común de actividades ligadas al sostén cotidiano del hogar[1].
En otras palabras, según enseñan Wainerman y Geldstein, mientras en el primer sentido se alude a la noción de parentesco; en el segundo, se apunta al parentesco y a la corresidencia amalgamados. En efecto, “la familia, en el primer sentido, de personas relacionadas por lazos de parentesco, forma parte de (y a veces coincide totalmente con) la unidad doméstica. Pero ni todos los miembros de la unidad son parientes (...) , ni todos los miembros de la familia residen en el mismo hogar o unidad doméstica (...) a pesar de lo cual pueden compartir tareas de mantenimiento como el cuidado de los nietos, la atención de la salud de los padres ancianos, compras colectivas en ferias comunitarias, etc.”[2].
Se trata para dichas autoras de un sentido de familia amplio según el cual ésta se define, en palabras de Malinowski, “en referencia a un grupo social concreto que existe como tal en la representación de sus miembros y está organizada para desarrollar las tareas (biológicas y sociales) de la reproducción, a través de los principios formales de alianza, descendencia y consanguinidad, por un lado, y de las prácticas sustantivas de la división sexual del trabajo, por el otro”[3].
En el campo de lo jurídico, tradicionalmente, la familia ampliamente considerada comprende a todas las personas entre las cuales existe un vínculo jurídico derivado del parentesco o del matrimonio[4].
Más precisamente en el marco del derecho constitucional al que hacemos referencia en este apartado, es interesante señalar que, en su origen, la ideología de los derechos humanos fue totalmente ajena a los derechos de la familia. En efecto, en la Declaración de los Derechos del Hombre y del Ciudadano producto de la Revolución Francesa no existe referencia alguna a preocupaciones o problemáticas de orden familiar. Las palabras claves son libertad, igualdad, propiedad y seguridad; el domicilio no es el lugar donde reside la familia sino aquél donde vive el hombre; y la mujer es ignorada por completo en el texto de la declaración[5].
Esta deliberada omisión ha sido subsanada a lo largo del tiempo mediante sucesivos y complementarios instrumentos internacionales que realzan el papel fundamental de la familia en la sociedad y en la formación de los hijos, y le reconocen y garantizan una adecuada protección en sus más diversos aspectos y manifestaciones.
Desde esta perspectiva, las convenciones internacionales hablan hoy en día de lo que se ha dado en llamar el “derecho a la vida familiar”. Así, se pone de resalto que la familia es el elemento natural[6] y fundamental[7] de la sociedad y que, por ello, toda persona tiene derecho a fundar una familia[8] y todo niño a “crecer en el seno de la familia, en un ambiente de felicidad, amor y comprensión” para el “pleno y armonioso desarrollo de su personalidad”[9].
De allí que el estado deba asegurar a la familia “la más antigua protección y asistencia posibles, especialmente para su constitución y mientras sea responsable del cuidado y educación de los hijos a su cargo”[10].
En nuestro texto constitucional, el ya mencionado art. 14 bis, plasmando una de las pocas reformas que desde una perspectiva del constitucionalismo social había propuesto la efímera Constitución de 1949, establece como una obligación a cargo del estado “la protección integral de la familia”. Esta protección se reproduce, con términos más o menos precisos y con mayor o menor alcance, en todos los textos constitucionales de las provincias y en el art. 37 de la Constitución de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires[11].
Ahora bien, una de las principales características de los enunciados normativos que incorporaron a los derechos fundamentales fue su indeterminación lingüística. Así, fórmulas como “derecho a tener una familia”, implican necesariamente que en algún momento alguien deba establecer –o determinar- o en qué consiste “la familia”.
Es por ello que, tras esta breve y genérica referencia a las normas constitucionales que reconocen y garantizan el derecho de todo ser humano a constituir una familia protegida por el ordenamiento jurídico, intentaremos definir de qué hablamos cuando hablamos de familia o, más precisamente, cuál es el concepto constitucional de familia en el marco de nuestra regla de reconocimiento constitucional –el bloque de constitucionalidad federal- y en el contexto del paradigma de estado social y democrático de derecho que la reforma de 1994 ha instituido como nuevo orden simbólico.
Este contexto nos obliga a intentar esbozar un concepto constitucional de familia que permita auscultar, desde el pluralismo y la tolerancia, varios aspectos fundamentales. Situados en el bloque de constitucionalidad federal, desde el derecho de los derechos humanos, emerge la opción preferencial por la fuente que más proteja a la persona –también conocido como principio pro homine- del cual surge claramente que, cuando confluyen dos o más fuentes, debe aplicarse aquella que mayor cobertura ofrezca a la persona. O bien, como nosotros lo entendemos, el principio según el cual se debe buscar la mayor vigencia sociológica de los derechos humanos.
Los tratados sobre derechos humanos reconocen en forma expresa al matrimonio entre un hombre y una mujer como una de la formas –no la única- de manifestación de la familia[12]. Un interpretación armónica de los derechos reconocidos en dichos instrumentos permite concluir en el reconocimiento implícito de diversas formas de vivir en familia. 
Así, por ejemplo, el art. 17 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos establece en su último apartado que “la ley debe reconocer iguales derechos tanto a los hijos nacidos fuera del matrimonio como a los nacidos dentro del mismo”. Con similar criterio, en el tercer párrafo del art. 10 del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales se indica la necesidad de “adoptar medidas especiales de protección y asistencia a favor de todos los niños y adolescentes, sin discriminación alguna por razón de filiación”. El art. 16 inc. d) de la Convención sobre la Eliminación de todas las formas de Discriminación contra la Mujer predica los mismos derechos y responsabilidades entre hombres y mujeres como progenitores “cualquiera sea su estado civil”. Por último, la Convención sobre los Derechos del Niño, exhorta en su art. 2 a los estados partes a respetar y garantizar a todos los niños los derechos enunciados en dicho instrumento sin distinción alguna, entre otras, derivada del nacimiento o cualquier condición de sus padres o representantes legales. De las normas citadas se desprende indudablemente que las uniones de hecho, las familias monoparentales y las familias ensambladas reciben algún grado de protección constitucional, cuya amplitud y alcance será evidentemente variable.
En estos términos, el Tribunal Europeo de Derechos Humanos, a partir del renombrado caso “Marckx c/ Bélgica”, del 13 de junio de 1979, determina con claridad que la expresión “vida familiar” contenida el art. 8 del citado Convenio de Roma, “no se limita a las relaciones fundadas en el matrimonio, sino que puede englobar otros lazos familiares de facto respecto de personas que cohabitan fuera del matrimonio” y que la noción de familia debe ser interpretada “conforme las concepciones prevalecientes en las sociedad democráticas, caracterizadas por el pluralismo, la tolerancia y el espíritu de apertura”[13].
Este criterio fue sostenido por el Tribunal en las causas “Keegan c/ Irlanda”, del 26 de mayo de 1994, y “Kroon c/ Países Bajos”, del 27 de octubre de 1994, en los que se sostuvo que la protección de la familia se extiende a cualquier relación en la que, de hecho, se generen lazos de mutua dependencia equivalente a los familiares, relaciones que normalmente requieren de la convivencia, pero que pueden persistir tras su ruptura y que - más aún- no excluyen otras situaciones cuando excepcionalmente se dieran factores que demuestren tal relación. En el caso “Buckley c/ Reino Unido” del 25 de septiembre de 1996 y “Beard, Chapman, Coster, Lee y Jane Smith c/ Reino Unido, del 18 de enero de 2001[14], el Tribunal afirmó, incluso, que existe una obligación positiva a cargo de los estados miembros de proteger, en determinados supuestos, formas de vida familiar alternativa, como las de las personas pertenecientes a la etnia gitana que viven en caravanas, siempre teniendo en cuenta que las mismas no estén dispensadas de respetar las leyes dictadas para proteger el bien común.
En definitiva, y conforme la jurisprudencia reseñada, “cualquier forma de convivencia en la que se creen vínculos afectivos y materiales de dependencia mutua sea cual sea su grado de formalización o incluso el sexo de sus componentes, puede ser considerada una ‘vida familiar’ protegida por el Convenio por alejada que resulte de los parámetros de la familia tradicional basada en el matrimonio”[15].
Sobre las bases expuestas y a la luz de los derechos humanos reconocidos en el ámbito interno y en el contexto internacional, estamos persuadidos de que una familia resulta digna de protección y promoción por parte del estado cuando es posible verificar la existencia de un vínculo afectivo perdurable que diseña un proyecto biográfico conjunto en los aspectos materiales y afectivos.
En este sentido, y de manera meramente enunciativa, existe una familia entre: a) dos personas de distinto sexo unidas en matrimonio por ley civil con o sin hijos, b) dos personas de distinto sexo unidas en matrimonio religioso con o sin hijos, c) dos personas de distinto sexo que conviven con o sin hijos, d) dos personas de igual sexo que conviven con o si hijos, e) dos o más parientes consanguíneos o afines, convivan o no, f) una persona que vive sola con sus hijos tras haberse separado o divorciado, g) el progenitor y sus hijos con los que no convive tras haberse separado o divorciado, h) una madre que cría y educa sola a su hijo no reconocido por su padre, i) dos personas divorciadas que conviven con los hijos del matrimonio anterior de uno u ambos.
Ello no significa que necesariamente todas las formas de vivir en familia vayan a gozar del mismo grado de cobertura legal. Es más, el mayor o menor grado de cobertura puede ser –y por cierto es hoy más que nunca- objeto de discusión doctrinaria y jurisprudencial. Pero sí debe traducirse en la existencia de un piso mínimo de protección signado por el reconocimiento de los derechos humanos enunciados en nuestra regla de reconocimiento constitucional, piso que no puede ser desconocido por ningún orden jurídico infraconstitucional.
Así, el derecho a la igualdad, el principio de no discriminación, el acceso efectivo y equitativo a la vivienda familiar y su protección contra las acciones de los propios integrantes de la familia y las injerencias de terceros, el reconocimiento de un nivel de vida adecuado -que se proyecta en la alimentación, el vestuario, la salud, el bienestar, la educación y el esparcimiento-, la libertad de intimidad, el derecho a la privacidad familiar, etc., constituyen derechos fundamentales que deben ser garantizados a todo individuo por sí mismo y como miembro de una familia, en cualquiera de sus posibles manifestaciones.
Es que el hecho de que una familia exista como tal se debe a la confluencia de distintas personas, la familia no es un ente exponencial autónomo. Las normas constitucionales se aplican y deben ser garantizadas a los miembros del grupo familiar por la sencilla razón de que todos sus componentes son personas y titulares de los derechos humanos desde su nacimiento. En otras palabras, los derechos familiares encuentran su titularidad en el ser humano en función de cónyuge, hijo, hermano, progenitor, conviviente, etc.; que la familia sea una comunidad sin personalidad propia fortalece la integración solidaria con que cada uno de sus miembros se siente titular de cuantos derechos se relacionan con su estado de familia y con el de los demás[16].
Ahora bien, aunque el derecho a formar una familia y su consecuente protección se construye desde la titularidad de sus miembros, podemos afirmar que a los efectos de definir los alcances, por ejemplo, de la libertad de intimidad -como veremos en el capítulo siguiente- existe un límite infranqueable al estado y a los terceros que emana de la conjugación de las conductas autobiográficas de los componentes del grupo familiar[17]. Y estas conductas insusceptibles de ser interferidas –excepto en caso de un daño directo e inmediato a terceros- se logran cuando las voluntades de los titulares convergen en un punto común.
A tenor de todo lo expuesto, para finalizar este apartado queremos expresar que el concepto constitucional de familia no debe ser interpretado de manera egoísta o restringida. Los lazos afectivos y los proyectos de vida no responden a un solo modelo sino, por el contrario, se basan en la tolerancia y el pluralismo. Desde esta plataforma normativa, esperamos que los operadores del derecho de familia insuflen vida a una dimensión sociológica que coloque al hombre y a la mujer en el centro de protección y desarrollo y genere soluciones jurídicas que no cierren los ojos ante la realidad social.


[1]Flandrin, Jean L., Orígenes de la familia moderna..., cit., p. 4.
[2]Wainerman, Catalina y Geldstein, Rosa, “Viviendo en familia: ayer y hoy...”, cit., ps. 184 y 185.
[3]Malinowsky, Branislaw, Argonauts of the Western Pacific, Londres, citado por  Wainerman, Catalina y Geldstein, Rosa, “Viviendo en familia: ayer y hoy...”, cit., p. 185.
[4]A esta definición amplia de familia desde el derecho civil suele contraponerse un sentido restringido por el cual la familia comprende exclusivamente a los cónyuges y a los hijos que viven con ellos y se encuentran bajo su autoridad parental. Al respecto, ver Zannoni, Eduardo A., Derecho de Familia..., cit., p. 7.
[5]Kemelmajer de Carlucci, Aída, palabras inaugurales del acto de apertura del X Congreso Internacional de Derecho de Familia llevado a cabo en la ciudad de Mendoza, 20 de septiembre de 1998, en El Derecho de Familia y los nuevos paradigmas..., cit., p. 13.  
[6]Conf. Declaración Universal de Derechos Humanos (art. 16, párrafo tercero); Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (art. 10, primer párrafo); Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (art. 23, primer párrafo); Convención sobre los Derechos del Niño (preámbulo) y Convención Americana sobre Derechos Humanos (art. 17, primer párrafo).
[7]Conf. Declaración Universal de Derechos Humanos (art. 16, párrafo tercero); Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre (art. VI); Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (art. 10, primer párrafo); Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (art. 23, primer párrafo); Convención sobre los Derechos del Niño (preámbulo) y Convención Americana sobre Derechos Humanos (art. 17, primer párrafo).
[8]Conf. Declaración Universal de Derechos Humanos (art. 16, párrafo tercero); Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre (art. VI); Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (art. 23, segundo párrafo) y Convención Americana sobre Derechos Humanos (art. 17, segundo párrafo).
[9]Conf. Convención sobre los Derechos del Niño (preámbulo)
[10]Conf. Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (art. 10, primer párrafo)
[11]Un estudio detallado de las diversas normas de las constituciones provinciales que reconocen y garantizan especial protección a la familia puede encontrarse en Solari, Néstor E., “Protección constitucional de la familia”, en Rev. LL., 10/9/02, p. 1.
[12]Así, reconocen el derecho de todo hombre y toda mujer a contraer matrimonio la Declaración Universal de Derechos Humanos (art. 16, primer párrafo); Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (art. 10, primer párrafo); Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (art. 23, segundo párrafo); Convención Americana sobre Derechos Humanos (art. 17, segundo párrafo) y Convención sobre la Eliminación de todas las formas de Discriminación contra la Mujer (art. 16, primer párrafo, incs. A), b) y c)) .
[13]Kemelmajer de Carlucci, Aída, “Alberdi, precursor de la constitucionalización....”, cit., p. 233.
[14]Los fallos completos pueden consultarse en idioma francés o inglés en www.echr.coe.int.
[15]Ver al respecto, Santolaya Machetti, Pablo, El derecho a la vida familiar de los extranjeros..., cit., p. 79. 
[16]Bidart Campos, Germán, Derecho Constitucional Humanitario, Ediar, Buenos Aires, 1996, p. 104.
[17]Así, por ejemplo, el utilizar o no utilizar métodos anticonceptivos es una conducta incluida en el ámbito de la intimidad familiar colectiva, al igual que decidir el nombre de los hijos, su educación, su religión, etc..

martes, 24 de abril de 2018

Los derechos colectivos como derechos humanos


Aunque históricamente los derechos colectivos "aparecieron" antes que los derechos subjetivos, en el plano de la normatividad, la irrupción se configuró de manera inversa. Tanto en el formato de bien indivisible como en el de bien pluriindividual, esta clase de derecho, fue receptada como un derecho fundamental por las Constituciones o como un derecho legal por leyes que regulaban materias colectivas específicas tales como el derecho al ambiente o los derechos de los usuarios y consumidores, pero en principio, no fue alojada por los Instrumentos Internacionales sobre Derechos Humanos generales (tales como la Convención América sobre Derechos Humanos o el Pacto de Derechos Civiles y Políticos) o específicos (tales como la Convención Internacional sobre la eliminación de todas las formas de  discriminación contra la mujer o la Convención sobre los derechos del niño).

La primera aparición normativa de los derechos colectivos como derechos humanos llegó de la mano del Protocolo adicional a la Convención América sobre Derechos Humanos en materia de derechos económicos, sociales y culturales (también denominado Protocolo de San Salvador) el cual en el art. 11 establece: "1. Toda persona tiene derecho a vivir en un medio ambiente sano y a contar con servicios públicos básicos. 2. Los Estados partes promoverán la protección, preservación y mejoramiento del medio ambiente". También fue un aporte importante la jurisprudencia desarrollada por la Corte Interamericana de Derechos Humanos respecto de la propiedad colectiva que titularizan las comunidades indígenas y tribales vinculada a los recursos naturales necesarios para la supervivencia, desarrollo y continuidad del estilo de vida de estos pueblos (entre otros casos: "Comunidad Indígena Yakye Axa vs. Paraguay", "Comunidad Indígena Sawhoyamaxa vs. Paraguay", "Pueblo Saramaka vs. Surinam", "Pueblos Kañiña y Lokono vs. Surinam"). Por último, la Corte Interamericana de Derechos Humanos en la Opinión Consultiva 22/16[1] sostuvo que "...por disponerlo varios instrumentos jurídicos internacionales, de los que son partes los Estados del sistema interamericano, y algunas de sus legislaciones nacionales, las comunidades indígenas y tribales, por encontrarse en una situación particular, deben ser consideras como titulares de ciertos derechos humanos. Adicionalmente, ello se explica en atención a que, en el caso de los pueblos indígenas su identidad y ciertos derechos individuales, como por ejemplo el derecho a la propiedad o a su territorio, solo pueden ser ejercidos por medio de la colectividad a la que pertenecen".

La confirmación de los derechos colectivos como derechos humanos se consolidó con la Opinión Consultiva 23/17[2] dictada por la Corte Interamericana sobre Derechos Humanos con el objeto de "interpretar el efecto de las obligaciones derivadas del derecho ambiental en relación con las obligaciones de respeto y garantía de los derechos humanos establecidos en la Convención Americana".[3] El punto de partida fue reconocer la interdependencia existente entre los derechos humanos, el medio ambiente y el desarrollo sostenible[4] para luego establecer lo siguiente: "El derecho humano a un medio ambiente sano se ha entendido como un derecho con connotaciones tanto individuales como colectivas. En su dimensión colectiva, el derecho a un medio ambiente sano constituye un interés universal, que se debe tanto a las generaciones presentes y futuras. Ahora bien, el derecho al medio ambiente sano también tiene una dimensión individual, en la medida en que su vulneración puede tener repercusiones directas o indirectas sobre las personas debido a su conexidad con otros derechos, tales como el derecho a la salud, la integridad personal o la vida, entre otros. La degradación del medio ambiente puede causar daños irreparables en los seres humanos, por lo cual un medio ambiente sano es un derecho fundamental para la existencia de la humanidad".[5]

La Corte Interamericana de Derechos Humanos expresó que el derecho humano al medio ambiente sano es un derecho autónomo con un contenido ambiental distinto del que surge de la protección de otros derechos tales como la vida o la integridad física y que en el sistema interamericano está consagrado en el art.11 del Protocolo de San Salvador.[6] En este punto, lo más relevante de lo expresado por el órgano trasnacional consiste en incluir el derecho humano al medio ambiente sano entre los derechos económicos, sociales y culturales protegidos por el art. 26 de la Convención América sobre Derechos Humanos debido a que bajo dicho artículo se encuentran protegidos los derechos que se derivan de las normas económicas, sociales y sobre educación, ciencia y cultura contenidas en la Carta de la OEA, en la Declaración Americana sobre Derechos y Deberes del Hombre (en la medida en que ésta última “contiene y define aquellos derechos humanos esenciales a los que la Carta se refiere”) y los que se deriven de una interpretación de la Convención Americana acorde con los criterios establecidos en su artículo 29.[7]

¿Cuál es la sustancial importancia del estándar establecido en términos de protección efectiva del ambiente sano? La Corte Interamericana en el caso "Lago del Campo vs. Perú"[8] sostuvo que en virtud del art. 26 los derechos económicos, sociales y culturales son susceptibles de ser tutelados eficazmente mediante el sistema de protección convencional externo previsto por la Convención Americana; con lo cual sería posible ante un caso concreto y agotando los recursos de jurisdicción interna denunciar a un Estado cuando se observe la violación del derecho a un medio ambiente sano.

La Opinión Consultiva 23/2017 implica un gran avance normativo para los derechos colectivos al establecer que uno de ellos, el ambiente, es un derecho humano inscripto en un Instrumento Internacional sobre Derechos Humanos que responde al corpus iuris de derecho ambiental internacional y que es susceptible de ser garantizado a través de los mecanismos de protección internacional previstos por la Convención Americana sobre Derechos Humanos.

Una evolución teórica, normativa y jurisprudencial propia del Siglo XXI que se conjuga con la dimensión del homo constituvencional de estos tiempos.                      



[1] Corte IDH, Opinión Consultiva OC-22/16, "Titularidad de las personas jurídicas en el sistema interamericano de derechos humanos ", 26 de febrero de 2016, acápite 83.
[2] Corte IDH, Opinión Consultiva OC-23/17, "Medio ambiente y derechos humanos", 15 de noviembre de 2017.
[3] Acápite  44.
[4] Acápite 54.
[5] Acápite 59.
[6] Acápites 59 y 63.
[7] Acápite 57.
[8] Corte IDH, "Caso Lagos del Campo vs. Perú", 31 de agosto de 2017.

miércoles, 18 de abril de 2018

Autonomía(s) y aborto voluntario

El código penal argentino establece en el art. 86 que el aborto no es punible cuando una mujer decide interrumpir el embarazo en cualquier momento del mismo invocando y oponiendo el derecho a la vida, el derecho a la salud o el derecho a la libertad sexual. En tanto, el ordenamiento penal vigente en el art. 88 castiga a la mujer que se causare un aborto o consintiera que otro lo causara con la pena de prisión de uno a cuatro años, imposibilitando de esta manera, que una mujer pueda invocar y oponer el derecho a la intimidad (entendido como el desarrollo pleno del plan de vida, biografía o mismidad de la persona) para interrumpir el embarazo.

Tal cual está regulado el aborto voluntario, en principio, parecería estar habilitado cuando la mujer invoca determinados derechos y prohibido cuando desea oponer el derecho a la intimidad; con lo cual vida, salud y libertad sexual tendrían mayor peso ponderado que el embrión o la persona por nacer en cualquier momento del embarazo, mientras que el embrión o la persona por nacer tendría mayor peso ponderado que la intimidad de la mujer en cualquier momento del embarazo.

¿Es en realidad tal lineal el juego de derechos que actualmente prescribe el ordenamiento penal argentino en relación a la autonomía de la mujer?

Cuando una mujer embarazada resuelve abortar porque prioriza su vida o su salud, más allá de si las relaciones sexuales que lo precedieron persiguieron la reproducción y/o el goce, lo hace sobre la base de estipular un determinado plan de vida sostenido por el derecho a la intimidad.

Cuando una mujer queda embarazada producto de un abuso sexual con acceso carnal en una relación totalmente exenta del goce y decide interrumpir el embarazo, lo hace sobre la base de construir un determinado plan de vida sostenido por el derecho a la intimidad.

Cuando una mujer producto de una relación sexual basada en el goce que no tuvo por objeto la reproducción, por algún factor de los múltiples que pueden suscitarse queda embarazada y desea interrumpir el embarazo, lo hace teniendo en cuenta un determinado plan de vida sostenido por el derecho a la intimidad.

En todos los casos expuestos, la decisión que se adopte está sostenida con menos o mayor intensidad por la autonomía de la mujer relevada en distintos planos ¿Porque entonces en algunos supuestos el ordenamiento jurídico protege la autonomía de las mujeres y en otros utiliza el derecho penal para perseguirla y eventualmente castigarla? Tomemos como punto de referencia la violación. A una mujer abusada sexualmente se le impuso una relación sexual sin su consentimiento y sin su goce, y esta circunstancia, hace posible que su autonomía deba ser protegida garantizándole el plan de vida por el cual opte. En tanto que a una mujer que mantuvo relaciones sexuales persiguiendo exclusiva y excluyentemente el goce, se la inhibe de poder desarrollar el plan de vida que desea basado en su autonomía. Si en ambos casos está en juego la autonomía de la mujer: ¿cuál es la razón que marca la diferencia de trato entre un evento y otro? Desfollando la performatividad y deconstruyendo el orden simbólico instaurado por el discurso jurídico, lo que emerge con nitidez es que aquello que se castiga con la penalización del aborto voluntario es el goce de la mujer que habilita la separación postulada por Lacan entre la posición de mujer y la posición de madre.

La penalización del aborto configura una apropiación estatal del cuerpo de la mujer que goza ejerciendo su autonomía, imponiéndole -sin ninguna clase de opción- la posición de madre, aunque esto colisione con su autonomía, que es mantener como plan de vida su posición de mujer. 

Mirada así la autonomía se hace mucho más evidente la sinrazón del castigo penal de la mujer que desea interrumpir voluntariamente un embarazo. Mucho más aún cuando el hombre sigue gozando libremente  sin que la autonomía sea afectada en ningún caso por la apropiación estatal de su cuerpo.    

domingo, 15 de abril de 2018

La Orangutana Sandra y el embrión

El comienzo del debate en el Congreso sobre la incorporación de una nueva causal basada en la libertad de intimidad y autonomía que le permita a las niñas, adolescentes y mujeres interrumpir voluntariamente el embarazo dentro de las primeras catorce semanas hace que quienes se oponen esgriman argumentos que se contradicen con las prácticas que desarrollaron hasta el presente.

El primero se vincula con el súbito compromiso que exhiben con el derecho la educación sexual integral y el derecho a la salud sexual y procreación, cuando en todo momento y lugar, se opusieron a su plena vigencia mediante la promoción de acciones judiciales en todo el país y múltiples prácticas de obstrucción. Basta recordar como ejemplo, la acción declarativa de inconstitucionalidad promovida ante el Tribunal Superior de Justicia de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires por la Liga de Amas de Casa respecto de Ley 418.    

El segundo se conecta con el cuestionamiento del estatus legal adquirido por la Orangutana Sandra como persona no humana y sujeto de derecho sosteniendo que a la querida Sandra se le reconoce una mayor entidad ontológica y jurídica que a un embrión en las primeras catorce semanas de desarrollo. Un pionero de esta postura fue Julio Conte-Grand, quien siendo Procurador General de la Ciudad de Buenos Aires publicó en el Diario la Nación del 25 de agosto de 2015 una columna titulada "Darwin ha  muerto", en la cual sostuvo que calificar a Sandra como sujeto de derecho implicaba descalificar a la teoría darwiniana puesto que una parte importante de esa misma corriente de pensamiento, al tiempo que reclamaba el reconocimiento de la personalidad de los animales no humanos, se la negaba a los embriones humanos con lo cual si el embrión humano no es persona y el orangután sí lo es, es evidente que éste debe entenderse como una etapa evolucionada de aquél y que el ser humano, en alguna de las etapas de su vida, constituye una instancia evolutiva inferior a la de los monos.

¿Es incompatible reconocer a Sandra como persona no humana y sujeto de derecho y sostener que es constitucional y convencionalmente posible que las mujeres pueden abortar en las primeras catorce semanas del embarazo? Considero que no. Veamos.

La Orangutana Sandra es una persona no humana nacida con un grado de cognitividad y auto reflexión asimilable a un niño o niña de cinco años y con grado de sintiencia superior a la de un embrión en las primeras catorce semanas. Esto implica la existencia de marcadas diferencias ontológicas que impiden cualquier asimilación posible tales como: a) Sandra nació y se desarrolló y el embrión todavía no nació ni se desarrolló; b) Sandra tiene un grado de cognitividad y de sintiencia que los embriones no poseen; c) Sandra titulariza derechos como la libertad física relacionada con la interdicción del cautiverio que pueden ser ejercidos en el hoy, mientras que el embrión no los titulariza, y si los titulariza, no pueden ser ejercidos en el presente; d) Sandra se puede comunicar mediante el lenguaje de señas mientras que el embrión no puede hacerlo; e) Sandra puede desarrollar un rústico esquema cultural que el embrión no puede estructurar.        

En caso de que corra peligro la vida o la salud de Sandra durante un embarazo, en garantía de los derechos que titulariza, podría legalmente interrumpirlo, como así también podría hacerlo, si en base al sistema de apoyos interdisciplinarios con lo que hoy cuenta se verificase que un embarazo afecta su bienestar actual y futuro relacionado, por ejemplo, con un traslado a un santuario o reserva que se encuentra en trámite de concreción.

Ahora bien, la trampa argumental de emparentar a Sandra con el embrión intenta ocultar una situación que planteo desde hace veinte años con relación al aborto voluntario: más allá de cual sea el derecho invocado por la mujer (vida, salud, libertad sexual, autonomía) siempre se trata de una colisión de derechos en el marco de un caso trágico, donde los representantes del Pueblo, aún reconociendo cierto estatus constitucional-convencional al embrión, ponderan con distintas intensidades que tiene más peso específico los derechos de las mujeres durante todo el embarazo o en las primeras doce o catorce semanas que el derecho a la vida del embrión. Este deriva en un sistema que garantiza el pluralismo moral en una sociedad heterogénea dejando que cada mujer, según su sistema de valores y creencias, resuelva que hacer ante un embarazo. 

En vez de estar perturbando a la pobre Sandra o buscando contradicciones donde no las hay, la lucha por sus derechos obliga a realizar alguna reflexión respecto de las eventuales alternativas posibles a la estigmatizante y fracasada penalización del aborto voluntario. Mirando a Sandra y teniendo en cuenta la colisión de derechos, tal vez sea el sistema de plazo con asesoramiento o consejería estatal previa a la adopción de la decisión final aquel que permita garantizar los derechos de la mujer, y a la vez, tutelar indirectamente la vida del embrión en un ámbito de dolor como es la interrupción voluntaria del embarazo para una mujer y para los hombres comprometidos que las acompañan.