jueves, 25 de mayo de 2017

La designación definitiva del magistrado Mahiques como juez de la Cámara Federal de Casación Penal mediante el sistema de traslado es inconstitucional y nulo

1. Mediante el dictado del Decreto 328/2017, el Poder Ejecutivo Nacional dispuso el traslado definitivo del juez Carlos Alberto Mahiques de la Sala III de la Cámara Nacional de Casación en lo Criminal y Correccional de la Capital Federal a la Sala II- Vocalía VII de la Cámara Federal de Casación Penal. Dicho acto viola la forma republicana  de gobierno y el principio de división de poderes (art. 1 de la Constitución argentina) y los art. 114 y 99.4 segundo párrafo de la Constitución argentina en cuanto establecen un único mecanismo de designaciones permanentes de juezas y jueces inferiores. El Decreto 328/2017 se basa en la Resolución 155/2000 del Consejo de la Magistratura que establece el Reglamento de Traslado de Jueces, la cual por las razones expuestas también es inconstitucional.

2. Oportunamente, ante la renuncia presentada por el magistrado Pedro Rubens David al cargo de juez de la Cámara Federal de Casación Penal (que fuera aceptada mediante el Decreto 250/2017), el 26 de abril de 2017 el magistrado Mahiques en su carácter de juez de  la Cámara Nacional de Casación en lo Criminal y Correccional de la Capital Federal le solicitó al Consejo de la Magistratura ser trasladado y designado de forma permanente en el cargo vacante generado por la renuncia del juez David.

         El 28 de abril de 2017 debido a la consulta realizada por el Consejo de la Magistratura, la Cámara Federal de Casación Penal dictó la Resolución 218/17. La mayoría del tribunal (compuesta por las juezas Ledesma y Figueroa y los jueces Hornos, Borinsky y Slokar) reafirmó el trámite constitucional de los concursos para cubrir las vacantes existentes (cinco cargos: cuatro concursados y uno sin concursar) y le solicitó al Consejo de la Magistratura que se expidiera sobre dicha propuesta para que posteriormente la Casación Federal pudiese emitir la opinión requerida. De esta manera, la mayoría fijó su postura ante la solicitud de traslado: las vacantes deben cubrirse de forma definitiva mediante los mecanismos previstos en la Constitución argentina. La minoría del tribunal (integrada por la jueza Catucci y los jueces Riggi y Gemignani) prestaron acuerdo al traslado solicitado sin brindar ningún fundamento normativo.                       

         El 4 de mayo de 2017, Consejo de la Magistratura mediante el dictado de la Resolución 129/2017 resolvió recomendar al Poder Ejecutivo Nacional la emisión de un Decreto disponiendo el traslado requerido.

         La Resolución Nº 155/2000 del Consejo de la Magistratura regula el Reglamento de Traslado de Jueces frente a una vacante. Los requisitos que establece son los siguientes (art. 1):

         * No se haya resuelto la convocatoria a un concurso público de antecedentes y oposición para cubrir el cargo. Esta condición no regirá cuando se trate de un mismo tribunal colegiado.

         * La vacante a la que se solicita el traslado corresponda a la misma jurisdicción y tenga la misma competencia en materia y grado que el cargo que el juez ocupa. Este requisito no será exigido cuando el interesado haya obtenido un anterior acuerdo del Senado de la Nación para desempeñar la función a la que pide su pase.

         * El magistrado peticionante tenga una antigüedad no menor a cuatro (4) años desde la fecha de posesión de su cargo.

         Como paso previo a la resolución de la petición de traslado, la Comisión de Selección de Magistrados y Escuela Judicial del Consejo de la Magistratura deberá requerir la pertinente opinión a la cámara de  apelaciones de la jurisdicción y una certificación al tribunal de origen sobre la antigüedad del cargo que ocupa (art. 4º). El dictamen de dicha Comisión deberá expedirse en términos de la conveniencia del traslado en pos de alcanzar la mayor eficacia del servicio de justicia (art. 3). Si el Plenario del Consejo de la Magistratura aprueba el traslado, las actuaciones serán remitidas al Poder Ejecutivo Nacional, con la recomendación de que emita el decreto pertinente (art. 5).          

         Los principales argumentos expuestos por el Plenario del Consejo de la Magistratura fueron los siguientes:

         * La jerarquía de los magistrados es idéntica, los tribunales comparten el mismo asiento territorial y la actividad procesal se encuentra regida por el mismo ordenamiento adjetivo.

         * La Cámara Nacional de Casación en lo Criminal y Correccional de la Capital Federal es la subrogante de la Cámara Federal de Casación Penal.        

         * La vacante solicitada no se encuentra concursada y no puede ser acumulada al concurso actualmente en trámite para cubrir cuatro (4) vacantes por cuanto conforme a la reglamentación vigente (esto es la Resolución CM 7/14) no se pueden tramitar concursos múltiples por encima de cuatro cargos.

     * El funcionamiento de la Cámara Nacional de Casación en lo Criminal y Correccional de la Capital Federal no se vería afectado por cuanto es un tribunal de habilitación reciente y su integración está completa.

         * La minoría de la Cámara Federal de Casación Penal prestó su acuerdo y la mayoría del tribunal no se opuso expresamente.

       * La estrecha relación funcional de ambos tribunales permite prescindir del requisito de los cuatro (4) años de antigüedad en el cargo.

       * La intervención del Consejo de la Magistratura en materia de traslado se circunscribe a una recomendación al Poder Ejecutivo Nacional, puesto que por imperio de lo previsto por la Constitución argentina, la decisión definitiva del traslado de un juez o jueza es una competencia exclusiva del Poder Ejecutivo.                 

         El 5 de mayo de 2017, la Cámara Federal de Casación Penal dictó la Resolución 236/17. La mayoría del tribunal (compuesta por las juezas Ledesma y Figueroa y los jueces  Borinsky y Slokar) sostuvo que ante el dictado de la Resolución CM 129/2017 deberá "observarse lo preceptuado por los artículos 114 inc. 1º y 2º y 99 inc. 4 segundo  párrafo de la Constitución nacional, las normas que reglamentan su ejercicio y -a todo evento- atender los artículos 16 y 118 del Reglamento para la Justicia Nacional". La minoría del tribunal (integrada por la jueza Catucci y los jueces Riggi y Gemignani) manifestaron que no correspondía emitir opinión alguna sobre lo decidido por el Consejo de la Magistratura.

         El 10 de mayo de 2017, el Poder Ejecutivo Nacional dictó el Decreto 328/2017 en ejercicio de las atribuciones conferidas por el artículo 99.1 de la Constitución argentina (sic) y con el único y solitario refrendo del Ministro Garavano mediante el cual resolvió el traslado definitivo solicitado por el juez Mahiques.

      El 15 de mayo de 2017, la Cámara Nacional de Casación en lo Criminal y Correccional de la Capital Federal dictó la Acordada 5/2017 a través de la cual manifestó y acreditó que la Vocalía Nº 10 vacante a partir del traslado del juez Mahiques no se encuentra al día en su despacho, y que por ende, no es correcto lo manifestado por la considerando 2 de la Resolución 129/2017 cuando afirmó que la mencionada vocalía se encontraba sin demoras en la tramitación de los expedientes en curso. También expresaron que nunca fueron consultados por el Consejo de la Magistratura respecto del traslado concretado.

3. Ante una vacante del cargo de un juez o jueza de las instancias inferiores a la Corte Suprema de Justicia existen solamente dos mecanismos constitucionales habilitados.

    El primero que implica una designación definitiva en el cargo, se concreta mediante el sistema profesional-político complejo establecido por los artículos 114 incisos 1 y 2 y 99.4 párrafo segundo de la Constitución argentina donde participan el Consejo de la Magistratura (sustanciado  concursos públicos y emitiendo ternas vinculantes), el Poder Ejecutivo (nombrando a uno de los ternados) y el Senado de la Nación (prestando acuerdo en sesión pública).

         El segundo que implica una designación transitoria en el cargo, opera a través del sistema de subrogación en los términos previstos por la Corte Suprema de Justicia en la causa "Uriarte, Rodolfo Marcelo y otro c/ Consejo de la Magistratura de la Nación s/ acción mere declarativa de inconstitucionalidad[1].

         No existe ningún otro mecanismo constitucional que permita cubrir una vacante del cargo de  juez o jueza, y mucho menos aún, hacerlo de forma definitiva. Por lo tanto, el sistema de traslado de jueces como mecanismo de designación definitiva es inconstitucional.

         El Decreto 328/2017 es formalmente nulo puesto que sólo fue refrendado por el Ministro Garavano y no lo fue por el Jefe de Gabinete de Ministros y por el resto de los Ministros. El art. 100 de la Constitución argentina establece que el Jefe de Gabinete de Ministros y los demás Ministros "refrendarán" y "legalizarán" los "actos del presidente" por "medio de su firma sin cuyo requisito carecen de validez". En tanto que el art. 100.2 habilita al Jefe de Gabinete de Ministros a expedir los actos necesarios para ejercer las facultades que le delegue el Presidente con el solo refrendo del Ministro del ramo del cual el acto se refiera. Objetivamente, el Decreto 328/2017 es un acto del Presidente que no cumple con lo dispuesto por el art. 100 de la Constitución argentina.

         El  Decreto 328/2017 fue dictado por el Presidente de la Nación en ejercicio de la atribución prevista por el art. 99.1 de la Constitución argentina; esto es, el Presidente dispone un traslado de un juez para cubrir de forma definitiva un cargo vacante en su carácter de titular del Poder Ejecutivo y responsable político de la administración general del país, como si el juez trasladado fuese un empleado público del Poder Ejecutivo y no un integrante del Poder Judicial cuya administración se encuentra en cabeza del Consejo de la Magistratura quién debe garantizar la independencia del Poder Judicial tal como lo establece el art 114 de la Constitución argentina. De esta manera, la mencionada norma conculca la forma republicana de gobierno y el principio de división de poderes. En idéntica situación, se encuentra el art. 5 la Resolución 155/2000 del Consejo de la Magistratura cuando le otorga al Poder Ejecutivo la potestad definitiva exclusiva y excluyente de cubrir una vacante de juez o jueza de forma definitiva mediante un traslado.

4. Aún en el supuesto caso que se entendiese que el sistema de traslados vigente es constitucional, el juez Mahiques no cumple con varios de los requisitos exigidos.

         En primer lugar, la justicia nacional penal de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires no es equiparable a la justicia federal penal. La Corte Suprema de Justicia en los casos "Corrales" y "Nisman" sostuvo que los tribunales federales no se equiparan a los tribunales nacionales puesto que estos últimos ostentan un carácter meramente transitorio. Los tribunales nacionales como tribunales locales se asemejan a los tribunales penales provinciales, con lo cual el traslado definitivo del juez Mahiques implica la conversión de un juez local o provincial en un juez federal.

         En segundo lugar, la Cámara Nacional de Casación en lo Criminal y Correccional de la Capital Federal no es equiparable a la Cámara Federal de Casación Penal. La primera tiene una competencia exclusivamente local. La segunda titulariza una competencia federal de alcance nacional. El traslado definitivo del juez Mahiques implica una ampliación de jurisdicción mediante un decreto del Poder Ejecutivo.

         En tercer lugar, el juez Mahiques no cumple con la antigüedad exigida de cuatro años en el cargo.

         Por último, el juez Mahiques no tenía al día el despacho en su tribunal de origen, lo cual genera una afectación de la prestación eficaz del servicio de justicia en dicho ámbito competencial

5._ La consolidación del mecanismo de designación permanente de jueces mediante traslado establecido por el Decreto 328/2017, es mucho más gravoso y dañino para el pleno funcionamiento del Estado constitucional y convencional de derecho argentino y la consolidación institucional del sistema democrático y republicano que el régimen de subrogancias impuesto por la ley 27.145 e impulsada por el gobierno anterior. 

    Indudablemente en nuestro país cada gobierno se las ingenia para profundizar el abismo institucional con un talento admirable que deriva en una degradación constante ¿Cambiamos? No empeoramos.     


[1] CSJN Fallos FLP 911672015/CA1-CS1, 4 de noviembre de 2015.

sábado, 6 de mayo de 2017

Denuncia presentada ante la Comisión Interamericana de Derechos Humanos- Caso Muiña

PROMUEVO DENUNCIA CONTRA EL ESTADO ARGENTINO. SOLICITO MEDIDA CAUTELAR.

Señor Secretario de la
Comisión Interamericana de Derechos Humanos
1889 F. Street NW
Washington, D.C. (20006)
 USA
S                              /                                     D
ANDRÉS GIL DOMÍNGUEZ  con domicilio en la calle LLLLL, dirección de emails: LLLLLL, teléfonos: LLLLL, me presento y respetuosamente digo:
         I. Objeto.
         Que vengo a interponer en debido tiempo y legal forma la pertinente denuncia contra el Estado argentino respecto del acato consistente en la sentencia dictada por la Corte Suprema de Justicia de la Nación en la causa "Recurso de hecho deducido por la defensa de Luis Muiña en la causa Bignone, Reynaldo Benito Antonio y otro si recurso extraordinario" (CSJ 1574/2014/RH1) el 3 de mayo de 2017 por la violación de los arts. 1.1, 2 y 25.2 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos y los arts. I.d y III de la Convención Interamericana sobre Desaparición Forzada de Personas en los términos desarrollados por la Corte Interamericana de Derechos Humanos en los casos "Velázquez Rodríguez", "Barrios Altos", "19 Comerciantes", "Hermanos Gómez Paquiyaurí", "Tibí", "Masacre Plan de Sánchez", "Hermanas Serrano Cruz", "Huilca Tecse" y "Gelman I".
         II. Requisitos de procedencia.

         II.1 Agotamiento de los recursos de jurisdicción interna: Se dio cumplimiento por cuanto la Corte Suprema de Justicia del Estado argentino entendió sobre el caso y dictó sentencia un sentencia de fondo y definitiva.
         II.2 Plazo de caducidad: La denuncia se presenta dentro del plazo de caducidad previsto por el art. 46 inc. b de la Convención Americana sobre Derechos Humanos.
         II.3 Litispendencia internacional: La materia de la denuncia no está pendiente de otro procedimiento de arreglo internacional.
         II.4 Formula de la cuarta instancia: No se aplica la formula de la cuarta instancia por cuanto la denuncia no tiene por objeto que se revise la sentencia del Alto Tribunal argentino, sino por el contrario, que verifique si la conducta seguida por las diferentes instancias judiciales (la Corte Suprema de Justicia de la Nación incluida) implica una violación de la Convención Americana sobre Derechos Humanos.
         III. Plataforma fáctica. Antecedentes del caso. Efectos expansivos del caso.
         III.1 Oportunamente, Luis Muiña fue condenado por el Tribunal Oral en lo Criminal Federal n° 2 (TOF n° 2) a la pena de trece años de prisión por la comisión de delitos considerados de lesa humanidad. El cómputo de detención y pena se realizó conforme el arto 7° de la ley 24.390, en consonancia con lo estipulado por el arto 2° del Código Penal. De acuerdo con aquella disposición, luego de transcurridos los dos primeros años de prisión preventiva, se computaron dos días de prisión por cada día de encarcelamiento cautelar efectivamente cumplido.

         Contra la sentencia dictada por el Tribunal Oral, el Ministerio Público Fiscal dedujo recurso de casación por considerar que la versión original de la ley 24.390 -que incluía el citado arto 7°, posteriormente derogado- no resultaba aplicable  a un caso de lesa humanidad.

         La Sala IV de la Cámara Federal de Casación Penal anuló el cómputo punitivo realizado por el Tribunal Oral. Sus argumentos fueron los siguientes: a) lo establecido por el arto 2° del Código Penal no resultaba de aplicación al caso en virtud de que el derecho al tratamiento más benigno que consagra el artículo mencionado tiene como único fundamento la existencia de algún cambio en la valoración que la comunidad efectúa respecto de la conducta imputada y que ello se documenta con la sanción de una nueva ley más benigna y b) con la ley 24.390 no hubo cambio de valoración alguna ya que esta ley se limitó a adoptar, durante un corto período, un mecanismo dirigido a disminuir el plazo de los encarcelamientos preventivos.

         Contra la decisión jurisdiccional dictada por la Sala IV de la Cámara Federal de Casación Penal, la defensa de Muiña promovió un Recurso Extraordinario Federal (REF), que fue declarado inadmisible, lo que originó la interposición de un recurso de queja por REF denegado ante la Corte Suprema de Justicia de la Nación.

         III.2 La mayoría de la Corte Suprema de Justicia (integrada por los Doctores Rosatti y Rosenkrantz y la Doctora Highton de Nolasco) resolvió hacer lugar al recurso y revocar la sentencia. Los argumentos expuestos fueron los siguientes:

         * El cómputo de la detención y de la pena que debe cumplir el condenado por la comisión de delitos de lesa humanidad debe realizarse de acuerdo con lo previsto en el derogado arto 7° de la ley 24.390 que reformó el arto 24 del Código Penal y reguló de modo más favorable al imputado el cómputo de la prisión preventiva, aunque el hecho juzgado fue cometido con anterioridad a la  entrada en vigencia de la misma (B.O. 22/11/1994) y el encarcelamiento y la condena tuvieron lugar con posterioridad a que el arto 7° fuera derogado y sustituido por la ley 25.430 (B.O. 1/6/2001).

         * La ley 24.390  fue dictada con el objeto de darle operatividad a la Convención Americana sobre Derechos Humanos y se aplica por igual a los delitos ordinarios y a los delitos de lesa humanidad aún cuando se trate de aquellos que como la desaparición forzada de personas tienen un efecto o carácter permanente.
         * En caso de duda sobre la aplicación del principio que sostiene la aplicación retroactiva de la ley penal más benigna, se debe resolver a favor del imputado en base al principio que rige en materia penal por el cual debe acudirse a la norma más amplia o a la interpretación más extensiva, cuando se trata de reconocer derechos protegidos e inversamente a la norma o a la interpretación más restringida cuando se trata de establecer restricciones permanentes al ejercicio de los derechos.

         * La Corte Interamericana de Derechos Humanos nunca se expidió sobre la procedencia o improcedencia de la aplicación del principio de retroactividad de la ley penal más benigna.                 
  
         III.3 El art. 2 del Código Penal establece: "Si la ley vigente al tiempo de cometerse el delito fuere distinta de la que exista al pronunciarse el fallo o en el tiempo intermedio, se aplicará siempre la más benigna. Si durante la condena se dictare una ley más benigna, la pena se limitará a la establecida por esa ley. En todos los casos del presente artículo, los efectos de la nueva ley se operarán de pleno derecho".
         El art. 7 de la ley 24.390 disponía: "Transcurrido el plazo de dos años previsto en el art. 1, se computará por un día de prisión preventiva dos de prisión o uno de reclusión".
         III.4 Si bien lo resuelto por la mayoría de la Corte Suprema de Justicia se aplica al caso concreto, el nuevo estándar establecido tiene un efecto de irradiación o expansión que abarcaría a 278 personas condenadas oportunamente por la comisión de delitos de lesa humanidad.[1]      
         IV. Fundamentos normativos de la violación de derechos humanos.     
         IV.1 La cuestión convencional a ser dilucidada consiste en verificar si es convencionalmente válido modificar la duración de la pena dictada a una persona autora de delitos de lesa humanidad (alguno de ellos con carácter permanente o continuado) mediante la aplicación del principio de retroactividad de la ley penal más benigna, como así también, si dicho principio de aplica con la misma intensidad o alcance sin diferenciar entre delitos de lesa humanidad y delitos comunes, o bien, adquiere una intensidad o alcance distinto se trate de uno u otro delito.
         IV.2  La jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos citada en el objeto de la presente comunicación desarrolló respecto de los delitos de lesa humanidad una dimensión estructural compuesta por los siguientes elementos:
         * Son insusceptibles de indulto, amnistía o conmutación de pena.
         * Son imprescriptibles.
         * Son extraterritoriales.
                Dichos elementos fueron receptados por la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia -siguiendo los lineamientos expuestos por la jurisprudencia de la Corte IDH- en los siguientes tópicos: no hay posibilidad de amnistía (Fallos: 328:2056), ni de indulto (Fallos: 330: 3248), ni se aplica a ellos el instituto de la prescripción (Fallos: 327:3312), y que la persecución forma parte de los objetivos de la legislación internacional (Fallos: 330:3248).
         Ahora bien: ¿El monto de la pena determinado por la comisión de un delito de lesa humanidad es susceptible de reducción por la aplicación del principio de retroactividad de la ley penal más benigna?
         El interrogante planteado fue contestado por la Corte de Suprema de Justicia cuando resolvió el caso "Recurso de hecho deducido por la defensa de Julio Héctor Simón en la causa Simón, Julio Héctor y otros s/ privación ilegítima de la libertad, etc. causa N° 17.768C" (Fallos 328:2056)  mediante el cual siguiendo los mandatos provenientes de la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos en la materia en el marco del Estado constitucional y convencional de derecho emergente de la reforma constitucional de 1994 (art. 75 inciso 22 de la Constitución argentina) declaró la inconstitucionalidad de las leyes de punto final y obediencia debida (leyes 23.492 y 23.521)           
         La magistrada Highton sostuvo:
         29. En efecto, la clara y terminante doctrina sentada por la Corte Interamericana de Derechos Humanos tanto en el caso "Barrios Altos", expuesta en los considerandos 14 y 25, torna imperativo que, con el fin de satisfacer el estándar allí establecido e impedir por tanto que pueda invocarse la ultractividad de la ley penal más benigna o, eventualmente, la cosa juzgada, esta Corte declare además que dichas normas carecen de cualquier efecto y que lo propio ocurre respecto de cualquier acto que, fundado en las mismas, pretendiera oponerse como impedimento al progreso de algún proceso judicial en trámite, o a su iniciación futura, en el ámbito de las respectivas competencias, respecto de hechos vinculados con crímenes de lesa humanidad ocurridos en el territorio nacional.
         El juez Petracchi expuso:
         28. Que, por otro lado, a partir de lo decidido en el caso citado con relación a los efectos de las llamadas "leyes de autoamnistía", se advierte que no sería suficiente con la supresión "simbólica" de las leyes de esta naturaleza. Así, la Corte Interamericana no se limitó a declarar la incompatibilidad de las leyes con la Convención, sino que resolvió que las leyes peruanas carecían de efectos y le impuso al estado peruano la obligación de hacer a un lado la cosa juzgada. Visto el caso argentino desde esta perspectiva, se concluye que la mera derogación de las leyes en cuestión, si ella no viene acompañada de la imposibilidad de invocar la ultractividad de la ley penal más benigna, no alcanzaría a satisfacer el estándar fijado por la Corte Interamericana.
         El estándar desarrollado por la Corte Suprema de Justicia siguiendo los lineamientos de la Corte IDH fue claro: no puede existir ninguna clase de obstáculo normativo que impida la persecución penal, el juzgamiento, la condena y el cumplimiento efectivo de la pena respecto de los delitos de lesa humanidad. Tal como lo sostuvo el juez Maqueda en el considerando 65 del caso "Simón" la imposición de los deberes de investigación y sanción a los responsables de serias violaciones a los derechos humanos no se encuentra sujeta a excepciones (Suárez Rosero, parr. 79; Villagrán Morales, Serie C N° 63, del 19 de noviembre de 1999, considerando 225, Velázquez, parr. 176) y existe una obligación de los Estados miembros de atender a los derechos de las víctimas y de sus familiares para que los delitos de desaparición y muerte sean debidamente investigados y castigados por las autoridades (Blake, parr. 97, Suárez Rosero, considerando 107, Durand y Ugarte, considerando 130, Paniagua Morales, del 8 de marzo de 1998, considerando 94, Barrios Altos, parr. 42, 43, y 48).
            IV.3  Como se expuso, el Estado argentino mediante un acto propio emanado de su máximo órgano jurisdiccional reconoció expresamente que- conforme lo desarrollado por la jurisprudencia internacional- el principio de la retroactividad de la ley penal más benigna no se aplica a los delitos de lesa humanidad habida cuenta del régimen especial que los regula. Desconocer dicho acto propio implica incurrir en una situación ajena al principio de buena fe y el efecto útil en la protección de los derechos humanos que rige conforme lo establece el art. 27 de la Convención de Viena sobre el derecho de los tratados.
         IV.4 La mayoría de la Corte Suprema de Justicia argumentó que como el legislador nacional al sancionar la ley 24.390 no distinguió entre delitos comunes y delitos de lesa humanidad y como tampoco realiza dicha distinción el art. 2 del Código Penal, los jueces no pueden hacer aquello que el legislador no hizo bajo pena de conculcar la división de poderes (Rosatti:11).
         La Constitución argentina cuando establece que el Presidente puede indultar o conmutar las penas por los delitos sujetos a la jurisdicción federal (art. 99.5 de la Constitución argentina) o que el Congreso está facultado para conceder amnistías generales (art. 75.20) tampoco distingue entre delitos ordinarios y delitos de lesa humanidad, sin embargo, la imposibilidad de aplicar dichos institutos a los delitos de lesa humanidad proviene de una fuente externa invitada por el Constituyente de 1853 en el ex art. 102 de la Constitución argentina (actual 118) ampliada por el Constituyente de 1994 con la dotación de jerarquía constitucional a los Instrumentos Internacionales sobre derechos humanos y concretada por la Corte Suprema de Justicia en los casos "Simón" y "Mazzeo" En dicho contexto: ¿Cómo no va a ser posible distinguir entre delitos comunes y delitos de lesa humanidad respecto de una simple ley procesal si esto fue posible respecto de la Constitución argentina?
         Por último, es necesario destacar que cuando se sancionó la ley 24.390, estaban en vigencia las leyes de obediencia debida y punto final las cuales impedían la persecución penal de los delitos de lesa humanidad; con lo cual el legislador nacional no podía regular o prever aquello que no era jurídicamente viable o posible.                                                     
        V. Solicito medida cautelar.
En el marco de la plataforma fáctica y normativa expuesta, conforme lo establece el art. 25 del Reglamento de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos y toda vez que el ejercicio de los derechos humanos de las víctimas de los delitos de lesa humanidad y de su familiares se encuentran en una situación de riesgo irreparable respecto de su efectiva y útil protección, vengo a solicitar el dictado de una medida cautelar mediante la cual se ordene al Estado argentino que se abstenga de aplicar la ley 24.390 para el cómputo de la detención y de la pena que deben cumplir los condenados por la comisión de delitos de lesa humanidad.

Asimismo, también solicito que de forma urgente convoque al Estado argentino a una audiencia conciliatoria a efectos de arribar a una solución amistosa.  
VI. Petitorio.
         Por todo lo expuesto, solicito:
         1. Que se tenga por presentada en legal forma y debido tiempo la presente denuncia contra el Estado argentino.
         2. Que se haga lugar a la medida cautelar peticionada.
         3. Que se admita la denuncia y se ordene el pertinente trámite.
         4. Que se haga lugar a la denuncia promovida. 
PROVEER DE CONFORMIDAD
SERA JUSTICIA 
 




[1] https://www.pagina12.com.ar/35980-hacen-cola-para-salir-pero-no-los-dejan.

jueves, 4 de mayo de 2017

El caso "Muiña": delitos de lesa humanidad y ley del 2x1

Diario Clarín, 4 de mayo de 2017.

Versión ampliada

En la causa "Muiña" la Corte Suprema de Justicia tuvo que resolver si era aplicable a los condenados por delitos de lesa humanidad los beneficios emergentes de la ley 24.390 (conocida como la ley del 2x1), vigente entre los años 1994 y 2001, la cual contemplaba que una vez transcurridos los dos primeros años de prisión preventiva se computaban dos días de prisión por cada día de encarcelamiento cautelar efectivamente cumplido.

La mayoría de la Corte Suprema consideró que para la resolución del caso debía invocarse el principio de retroactividad de la ley penal más benigna, y por ende, aplicarse la ley 24.390 aunque se tratara de un delito de lesa humanidad que en el supuesto de la desaparición forzada de personas es de carácter permanente. El argumento implícito en esta postura parte de la base de considerar que entre los delitos ordinarios y los delitos de lesa humanidad no existe ninguna diferencia estructural que permita aplicar un régimen distinto en la ejecución de la pena. Conforma a dicha postura, hubiera sido imposible que en el pasado, la Corte Suprema hubiese declarado la inconstitucionalidad de las leyes de obediencia debida y punto final lo cual posibilitó el juzgamiento y condena de los autores de los delitos de lesa humanidad perpetrados por la última dictadura militar.

La minoría considera que la ley 24.390 no es aplicable por cuanto el principio de retroactividad de la ley penal más benigna solamente se puede invocar cuando la sanción de una ley posterior refleja una nueva valoración social de las conductas penalizadas en el sentido de que aquello que antes era reprobable ya no lo es o lo es solo en menor medida. Indudablemente esto no aconteció con la persecución penal de los delitos de lesa humanidad al momento de la sanción de la ley del 2x1. El argumento central de la minoría considera que existen diferencias estructurales entre los delitos ordinarios y los delitos de lesa humanidad, puesto que estos últimos, no son susceptibles de amnistía, indulto o conmutación de la pena, son imprescriptibles y pueden ser juzgados en cualquier con el objeto de evitar la impunidad que impida una real reparación de las víctimas del terrorismo de estado. Este fue el desafío central del viejo derecho de gentes que debido a las luchas sociales frente al dolor infligido al hombre por el hombre y a la evolución de aquello que Alberdi denominó en el Crimen de la Guerra como el Pueblo Mundo se transformó en el derecho de los derechos humanos reflejado en tratados internacionales. Fue esta postura la que desarrolló durante muchos años la jurisprudencia de la Corte Suprema y la que con este fallo regresivamente se deja atrás.

La consecuencia de la sentencia es que la pena oportunamente aplicada y considerada adecuada habida cuenta la gravedad de los delitos juzgados se desnaturaliza por completo. Una vez más las víctimas de esta clase de delitos aberrantes cuyo efectos se mantienen en el tiempo son revictimizadas por un órgano estatal que desconoce las obligaciones internacionales asumidas ante la comunidad internacional en torno a la protección de los derechos humanos.


Los supuestos dilemas morales planteados por la mayoría de la Corte Suprema no dejan de ser un argumento aparente que trasluce un preocupante giro jurisprudencial regresivo, una postura ideológicamente más deferente respecto de los delitos que se cometieron en la última dictadura militar y la innecesaria reapertura de una herida que causó y causa un profundo dolor a las víctimas, a sus familiares y a la sociedad argentina en su conjunto.                                      

viernes, 14 de abril de 2017

Los contenidos constitucionales pétreos en la obra de Germán J. Bidart Campos: una necesaria aclaración

El considerando 16º del voto de Lorenzetti en el caso "Schiffrin" en el cual sostiene que procede el control de constitucionalidad de una reforma constitucional cuando la actividad de la Convención Constituyente afecte de modo "sustantivo y grave" los "derechos fundamentales inderogables que forman parte del contenido pétreo de  la Constitución", ubica una vez más en escena, a la teoría de los contenidos constitucionales pétreos elaborada por Germán J. Bidart Campos. Como he detectado mucha cita de segunda mano que tergiversa la doctrina expuesta por Germán, considero necesario realizar algunas precisiones al respecto.

Bidart Campos desarrolló su obra adoptando como plafón filosófico el trialismo de Werner Goldschmidt, el cual enfocaba el fenómeno jurídico desde tres dimensiones: la normativa, la sociológica y la axiológica. Dentro de este esquema Germán siempre sostuvo la existencia de contenidos constitucionales sociológicamente pétreos, pero nunca, sostuvo que existían contenidos constitucionales normativamente pétreos. En sus palabras:

       Decir que hay contenidos pétreos en nuestra constitución significa afirmar que, mientras se mantenga la fisonomía de nuestra comunidad y mientras la estructura social subyacente siga siendo fundamentalmente la misma, dichos contenidos no podrán ser válidamente alterados o abolidos por ninguna reforma constitucional. Podrán, acaso, ser objeto de modificación y de reforma, pero no de destrucción o supresión.[1]   

Otro punto que también está signado muchas veces por la ignorancia de los críticos, se vincula con los contenidos que Germán consideraba pétreos. Estos son[2]:
            * La democracia como forma de Estado.
            * El federalismo como forma de Estado.
            * La forma republicana de gobierno.
       * La confesionalidad del Estado, exclusivamente ceñido al reconocimiento de la Iglesia Católica como persona de derecho público.     

Dentro del campo de referencia expuesto, un novedoso aporte que realizó Germán antes de la reforma constitucional de 1994, fue sostener que los tratados sobre derechos humanos ratificados por el Estado argentino constituían un límite heterónomo a la voluntad del Constituyente reformador. Germán proponía el siguiente ejemplo: si mediante una reforma constitucional "a alguien, con una idea peregrina, se le ocurriera que hay que incluir una cláusula previendo la pena de muerte o estableciendo que el congreso queda habilitado a establecerla para los delitos que él juzgue necesario"; ante dicho supuesto su respuesta era que una norma de estas características era inconstitucional, no porque el tratado estuviera por encima de la Constitución, sino porque el poder constituyente traspasaría el mencionado límite heterónomo.[3] Postura que en el presente, en virtud de lo dispuesto por el art. 75.22 de la Constitución argentina, adopta una relevancia teórica y práctica que no puede dejarse de analizar y debatir.

Germán era una persona que disfrutaba de la crítica y el intercambio de ideas. Esta práctica solamente será posible y constructiva, si primero se conoce cuál fue su postura y no se repiten -a veces con tono peyorativo- argumentos sinsentido que Bidart Campos nunca sostuvo.                     




[1] Bidart Campos, Germán J., Tratado elemental de derecho constitucional argentino, Tomo I-A, Ediar, Ciudad Autónoma de Buenos Aires, 2000, p. 322.  
[2] Ibídem, p. 323.
[3] Bidart Campos, Germán J., La interpretación del sistema de derechos humanos, Ediar, Ciudad Autónoma de Buenos Aires, 1994, p. 163.

lunes, 10 de abril de 2017

Libertad de expresión, sátira corrosiva y responsabilidad civil ulterior. El caso "Pando vrs. Revista Barcelona"

En la causa ¨Pando de Mercado, María Cecilia c/ Gente Grossa SRL s/ daños y perjuicios”, la Sala D de la Cámara Nacional Civil de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires confirmó la sentencia de grado que había condenado a la Revista Barcelona por una publicación donde aparecía en la contratapa satirizada y caricaturizada la figura de Cecilia Pando en su carácter de pública defensora de los militares y personal de la fuerzas armadas que prestaron servicios durante la dictadura militar y posteriormente  fueron condenados como autores de delitos de lesa humanidad. Asimismo, aumentó el monto de la indemnización establecida en primera instancia (de $ 40.000 a $ 70.000) y mantuvo la condena en costas a la Revista Barcelona.

La Sala D en el voto de Patricia Barbieri (al que adhieren Osvaldo Onofre Álvarez y Ana María Brilla de Serrat) estableció una serie de estándares en relación a la protección de la libertad de expresión, cuando su ejercicio se relaciona con la actividad desarrollada por una figura pública respecto de un tema de interés público, que hacen totalmente incongruente la resolución confirmatoria que finalmente adopta. En otras palabras, con los antecedentes doctrinarios y jurisprudenciales invocados sumados a los hechos acreditados el resultado lógico hubiera sido una sentencia revocatoria.

El primer argumento esbozado se refiere al contenido constitucional y convencional del derecho a la libertad de expresión que tutela la más amplia facultad de poder expresarse por cualquier medio que ostenta una dimensión colectiva que optimiza el funcionamiento del sistema democrático.

El segundo argumento se refiere a las distintas categorías de personas frente a las cuales la libertad de expresión tiene un mayor ámbito de tutela frente al derecho a la intimidad. Es posible distinguir entre funcionarios públicos electos popularmente, personas públicas que adquieren voluntariamente tal carácter debido a las actividades que desarrollan y las personas privadas. Entre las segundas es posible distinguir entre aquellas que adquieren notoriedad debido al desarrollo de actividades de entretenimiento, lúdicas y deportivas y aquellas que se transforman en públicas debido a su intervención en temas de relevancia pública. Estas últimas se asemejan más a la categoría de funcionarios públicos. La regla que se aplica en estos casos es que a mayor interés público de los temas, mayor protección de la libertad de expresión respecto de la libertad de intimidad de los funcionarios o personas públicas.

El tercer argumento abarca una cuestión sumamente relevante: las características de la sátira y la caricatura como forma de ejercicio de la libertad de expresión. La sátira deconstruye los discursos dominantes con el objeto de generar a través del humor un debate sobre ciertos temas planteados como tabú para evitar que aquel que hable del tabú se convierta en tabú. La Sala D argumenta que esta clase de humor corrosivo “desnuda al poder para poder leerlo mejor” desde la inteligencia y la creación artística y cuando es ejercida por “los cómicos” difícilmente los poderes religiosos, políticos y económicos salen inmunes. También expresa que la caricatura es una de las vías más frecuentes para expresar, mediante la burla o la ironía, criticas sociales o políticas que resultan esenciales para el funcionamiento de la opinión libre como institución habilitando de esta manera la participación y el control político de una sociedad democrática y plural.

En el presente caso, la figura satirizada y caricaturizada es una figura pública que adquirió dicho carácter por expresarse respecto de un sensible tema de relevancia pública, como lo es, la comisión de delitos de lesa humanidad durante la última dictadura militar. En el campo de dicho debate, Pando adoptó una postura de defensa de los militares condenados y de un permanente negacionanismo sobre el terrorismo de Estado. Lo hizo libremente sin ninguna clase de condicionamiento y una consecuencia democrática de esto fue quedar expuesta a las críticas posibles aunque provengan del humor satírico y la caricatura corrosiva. Dicha decisión la ubica en un espacio donde las críticas que reciba deben estar protegidas por la libertad de expresión como sus expresiones también oportunamente lo estuvieron.

¿Cuándo la sátira y la caricatura exceden el campo tutelado por la libertad de expresión y es susceptible de responsabilidad civil? Cuándo incita al odio o a la violencia contra un grupo social o se desvincula de los objetivos democráticos. La Revista Barcelona con su publicación no incitó al odio o a la violencia, sino por el contrario, contribuyó al debate democrático respecto de un tema de interés o relevancia pública rebatiendo desde el humor las posturas vertidas por una persona de militancia pública y activa.

No puede existir responsabilidad civil ulterior sin que existe un daño acreditado que materialice un mayor peso ponderado en relación a la libertad de expresión. En este caso, la Sala D reconoce que no se comprobó ninguna clase de daño ni siquiera moral tal como surge de la pericia psicológica y entonces ¿cómo puede imputarse  responsabilidad civil si no hay un daño acreditado? Más incongruente aún es sostener que una indemnización no debe llegar al punto de sojuzgar a un medio periodístico y acto seguido aumentar el monto de una indemnización.    

La sentencia de la Sala D y la decisión jurisdiccional de grado configuran precedentes regresivos del ejercicio útil de la libertad de expresión vinculado a la discusión de temas de interés o relevancia pública, que en última instancia, robustecen el debate en una sociedad realmente democrática y pluralista. 

La actora pudo expresar sus opiniones donde y cuando quiso, aún a costa de herir o afectar los sentimientos de los familiares de la víctimas de los delitos de lesa humanidad y del colectivo social que lo considera una de las mayores afrentas a la dignidad humana. La libertad de expresión la amparó. Cuando tuvo que soportar las críticas que sus opiniones generaron, su respuesta fue limitar la libertad de expresión. Quizás esta actitud sea un síntoma que describe la intolerancia de la actora respecto de la libertad de expresión de sus críticos. Lo preocupante es la acogida jurisdiccional de esta forma de limitación desproporcionada de la libertad de expresión que espero que sea revisada oportunamente por la Corte Suprema de Justicia.