domingo, 18 de septiembre de 2016

Derecho a la interrupción legal del embarazo y violencia de género

I._ En un caso donde se investigaba la responsabilidad penal de una mujer víctima de violencia de género que había abortado y de dos médicas de un centro de salud del Gobierno de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires que la habían asistido suministrándole la información y la medicación necesaria para la interrupción del embarazo (cuya denuncia había sido promovida por la pareja de la mujer) la jueza Nacional en lo Criminal de Instrucción Nº 16 Laura Graciela Bruniard resolvió sobreseer a las tres mujeres haciendo expresa mención que la instrucción del sumario no afectó su buen nombre y honor.

2._ Desde 1921 el Código Penal argentino establece un sistema de indicaciones respecto de la interrupción voluntaria del embarazo, en el cual prevé como regla la penalización del aborto (con un tipo penal totalmente distinto y de menor intensidad punitiva que el previsto para el homicidio) y como excepción la no punibilidad de la interrupción en cualquier momento del embarazo cuando la mujer desee ejercer el derecho a la vida, el derecho a la salud y el derecho a la libertad sexual como parte de su plan de vida o biografía.[1]

            La Corte Suprema de Justicia en la causa "F., A. L." (2012)[2] sostuvo la constitucionalidad y convencionalidad del art. 86 del Código Penal, dejó abierta la posibilidad de una despenalización mayor en manos del Congreso expresando que si así se decidiese no existirían objeciones constitucionales y convencionales, redefinió al modelo incorporado en el año 1921 bajo la conceptualización de la existencia de un derecho a la interrupción legal del embarazo (DILE) titularizado por la mujeres, estableció una serie de medidas que debían ser cumplidas para evitar obstáculos institucionales y fácticos al pleno acceso de la práctica, expresó que en caso de violación por tratarse de un delito dependiente de acción privada bastaba con una declaración jurada para practicarse una aborto y determinó el rol que debían cumplir los jueces en los casos donde se debatiera esta temática.

            En el año 2015 el Ministerio de Salud actualizó el Protocolo para la Atención Integral de las Personas con Derecho a la Interrupción Legal del Embarazo (cuya primera versión fue dictada en el año 2010) tomando como referencia los fundamentos del caso "F. A. L." y como parte del Programa Nacional de Salud Sexual y Procreación Responsable instituido por la ley 25.673.

3._ El presente caso presentaba un desafío interpretativo particular que consistía en tener que analizar la situación de una mujer embarazada sometida a una situación de violencia de género que quería interrumpir el embarazo ejerciendo el derecho reconocido expresamente por la Corte Suprema de Justicia. En otras palabras: debía resolver si la violencia de género quedaba subsumida por la indicación de salud, por la indicación de libertad sexual o por ambas a los efectos del ejercicio del derecho a la interrupción legal del embarazo.

            Las médicas actuantes consideraron que la situación personal manifestada por la mujer se encontraba comprendida dentro de la causal prevista por el art. 86 inciso  2º del Código Penal -esto es, la tutela efectiva de la libertad sexual-, y por ende, habiendo prestado el consentimiento informado le suministraron el medicamento denominado Oxaprost para que interrumpiera el embarazo que cursaba las doce semanas de gestación.

4._ La jueza estableció claramente cuál era la cuestión a dilucidar en términos de responsabilidad penal cuando sostuvo que debía determinar "... si la abortante o las  médicas se encontraban o no facultadas para concretar el aborto que se llevó a cabo por las razones que han brindado como fundamento para hacerlo".

            El primer paso que la magistrada realizó fue analizar las constancias probatorias del sumario del cual surgía que: a) la mujer habría sido víctima de abusos o de violencia por parte de su pareja (padre de la persona por nacer); b) el embarazo le provocaba una especial situación de ansiedad y angustia; c) fue libre para adoptar la decisión de abortar; d) había intentado interrumpir el embarazo  por sus propios medios -sin éxito- con el consecuente peligro para su vida; 5) no existía otro motivo por el que pudiese presumirse fundadamente que la mujer pretendía abortar con la colaboración admitida por las dos médicas.

           El segundo paso fue determinar que el término o significante salud abarca el derecho a la salud integral, el cual incluye la salud mental a la par de la salud física de la mujer embarazada. Como entiende razonable inferir que la mujer fue víctima de abusos sexuales por parte del denunciante esto constituyó una prueba suficiente de una afectación de su salud psíquica y de su libertad sexual, Y como no estaba obligada a tener que denunciar dichos hechos para poder acceder a la práctica legal del aborto consideró -siguiendo los lineamientos expuestos por la Corte Suprema de Justicia en el caso "F. A. L."- que la simple declaración jurada prestada bastaba para activar las indicaciones previstas por el ordenamiento penal. En consecuencia, realizó una interpretación amplia de la situación planteada habida cuenta que tal como lo estableció el Alto Tribunal argentino, los jueces tienen la obligación de garantizar los derechos de las mujeres y la intervención del Poder Judicial no puede convertirse en un obstáculo para ejercerlos, como así también, los magistrados deben cumplir con las obligaciones internacionales asumidas por el Estado argentino que imponen la necesidad de garantizar el acceso seguro a los abortos no punibles en nuestro territorio y la eliminación de las barreras u obstáculos institucionales que impiden a las mujeres ejercer el derecho a la interrupción legal del embarazo.[3]

5._ El fallo dictado estableció como antecedente un estándar interpretativo sumamente valioso al subsumir una situación de violencia de género dentro del campo de tutela constitucional, convencional y legal que habilita a una mujer a poder ejercer sin obstáculos el derecho a la interrupción legal del embarazo en cuanto se afecta su salud psíquica y su libertad sexual. Con lo cual ante una situación de violencia de género los efectores de salud solo deben requerir una declaración jurada y el consentimiento informado de la mujer a efectos de garantizar el derecho a la interrupción legal del embarazo.        

            Dentro del esquema expuesto, la ley 26.485 que tiene por objeto la protección integral para prevenir, sancionar y erradicar la violencia contra las mujeres en los ámbitos en que desarrollen sus relaciones interpersonales también aporta fundamentos normativos que solidifican la postura asumida por la jueza.

            El art. 3 establece cuales son los derechos protegidos que se especialmente se garantizan a las mujeres y que son aplicables al presente caso:
            * Una vida sin violencia y sin discriminaciones.
            * La salud, la educación y la seguridad personal.
            * La integridad física, psicológica, sexual, económica o patrimonial.
            * Que se respete  su dignidad.
            *  Poder decidir sobre la vida reproductiva, número de embarazos y cuándo tenerlos, de conformidad con la Ley 25.673 de Creación del Programa Nacional de Salud Sexual y Procreación Responsable.
            * La intimidad, la libertad de creencias y de pensamiento.
            * Recibir información y asesoramiento adecuado.
            * Gozar de medidas integrales de asistencia, protección y seguridad.
            * Un trato respetuoso de las mujeres que padecen violencia, evitando toda conducta, acto u omisión que produzca revictimización.
            En tanto el art. 4 enuncia las distintas formas de violencia de género que pueden operar y que son aplicables al presente caso:   
            * Física: La que se emplea contra el cuerpo de la mujer produciendo dolor, daño o riesgo de producirlo y cualquier otra forma de maltrato o agresión que afecte su integridad física.
            * Psicológica: La que causa daño emocional y disminución de la autoestima o perjudica y perturba el pleno desarrollo personal o que busca degradar o controlar sus acciones, comportamientos, creencias y decisiones, mediante amenaza, acoso, hostigamiento, restricción, humillación, deshonra, descrédito, manipulación aislamiento. Incluye también la culpabilización, vigilancia constante, exigencia de obediencia sumisión, coerción verbal, persecución, insulto, indiferencia, abandono, celos excesivos, chantaje, ridiculización, explotación y limitación del derecho de circulación o cualquier otro medio que cause perjuicio a su salud psicológica y a la autodeterminación.
             * Sexual: Cualquier acción que implique la vulneración en todas sus formas, con o sin acceso genital, del derecho de la mujer de decidir voluntariamente acerca de su vida sexual o reproductiva a través de amenazas, coerción, uso de la fuerza o intimidación, incluyendo la violación dentro del matrimonio o de otras relaciones vinculares o de parentesco, exista o no convivencia, así como la prostitución forzada, explotación, esclavitud, acoso, abuso sexual y trata de mujeres.
            * Simbólica: La que a través de patrones estereotipados, mensajes, valores, íconos o signos transmita y reproduzca dominación, desigualdad y discriminación en las relaciones sociales, naturalizando la subordinación de la mujer en la sociedad.
            A la vez que el art. 6 define como modalidades de la violencia de género aplicables al presente caso las siguientes:
            * Violencia doméstica contra las mujeres: aquella ejercida contra las mujeres por un integrante del grupo familiar, independientemente del espacio físico donde ésta ocurra, que dañe la dignidad, el bienestar, la integridad física, psicológica, sexual, económica o patrimonial, la libertad, comprendiendo la libertad reproductiva y el derecho al pleno desarrollo de las mujeres. Se entiende por grupo familiar el originado en el parentesco sea por consanguinidad o por afinidad, el matrimonio, las uniones de hecho y las parejas o noviazgos. Incluye las relaciones vigentes o finalizadas, no siendo requisito la convivencia.
            * Violencia contra la libertad reproductiva: aquella que vulnere el derecho de las mujeres a decidir libre y responsablemente el número de embarazos o el intervalo entre los nacimientos, de conformidad con la Ley 25.673 de Creación del Programa Nacional de Salud Sexual y Procreación Responsable.
            La ley 26.485 posibilita darle sentido normativo al art. 86 del Código Penal en lo referente a la violencia de género como presupuesto de hecho subsumible respecto de las indicaciones previstas como no punibles.  

6._ La jueza también garantizó otro derecho fundamental y humano que en este tipo de casos supone un aditamento de suma importancia: el pronunciamiento penal rápido. De manera aventó otras formas institucionalizadas de violencia de género que se proyectan con la tramitación eterna de los procesos penales de esta naturaleza.

7._ Un fallo que sin lugar a dudas sienta un precedente resignificante del derecho a la interrupción legal del embarazo en relación a la violencia de género y el rol del Estado dentro del sistema de salud. Médicas como las que actuaron hacen posible que el caso "F.,A.L." no se convierta en una mera quimera y que la dignidad de la mujer se proyecte en la particularidad de las más vulnerables y necesitadas de una tutela especial.     





[1] Gil Domínguez, Andrés, Aborto voluntario, vida humana y constitución, Ediar, Ciudad Autónoma de Buenos Aires, 2000.
[2] Gil Domínguez, Andrés, "La CSJN establece que el aborto voluntario es constitucional y convencional", La Ley 2012-B-259 y "Aborto no punible, justicia constitucional y mundos jurídicos posibles", La Ley 2012-F-6.   
[3] Gil Domínguez, Andrés, "Aborto voluntario e instrumentos internacionales sobre derechos humanos" La Ley 2011-B-1202.   

sábado, 10 de septiembre de 2016

Inseguridad: la ley del más débil

Diario Clarín, 9 de septiembre de 2016.

El reciente caso donde un médico mató a uno de los ladrones que querían robar su auto en la localidad de Loma Hermosa, es una situación trágica que obliga a realizar algunas reflexiones sobre el rol del Estado, la justicia y la sociedad.
En la configuración de un Estado que se centra en la plena vigencia de los derechos receptados por la Constitución y los Instrumentos Internacionales sobre Derechos Humanos, autores como Luigi Ferrajoli desde una concepción teórica garantista constitucional,  sostienen que en relación a la protección de los mismos que como deber titulariza el Estado, debe regir la" ley del más débil" como alternativa a la "ley del más fuerte" que inexorablemente se aplicará en su ausencia. Frente al delincuente que agrede a una persona, el más débil es la víctima y el Estado debe tutelar sus derechos de forma efectiva. Una vez detenido, el más débil es el delincuente ante el Estado, el cual debe garantizar el debido proceso, asegurar condiciones dignas de detención y evitar la venganza privada.
La legítima defensa se configura como una garantía de protección de los derechos ante situaciones donde se verifica una agresión ilegítima, se exige el uso de un medio proporcional para repelerla y no debe existir una provocación previa por parte de quien se defiende. Emerge ante situaciones excepcionales y su aplicación jurídica no puede perder de vista el contexto, ni tampoco realizar análisis que exijan la adecuación de los casos a situaciones ideales que solo se pueden sostener con el diario del día después en la mano. Hay que tener en cuenta que una persona que delinque tiene un tiempo de planificación, puesta en marcha y concretización; en cambio una víctima debe reaccionar -muchas veces para defender su vida o la de sus seres queridos- en un tiempo y con acciones que no estaban previstas y mucho menos planificadas.
Pensar que el médico de Loma Hermosa actuó haciendo justicia por mano propia como una suerte de Batman porteño que recorre las calles en busca de hacer sentir a los delincuentes el mismo miedo que sienten las víctimas, implica dejar de ver a quién realmente se debe aplicar la ley del más débil. La repudiable justicia por mano propia requiere de un plan previo, no existe un peligro concreto y solamente se busca satisfacer el deseo de venganza por fuera del debido proceso.
La notable ausencia del Estado destroza sueños, ideales y planes de vida de las víctimas. El médico tuvo que matar a una persona joven, dejar de ejercer su profesión en el lugar de toda su vida, y lo más grave aún, tener que soportar amenazas de muerte públicas para él y sus hijos por parte de los familiares del delincuente sin que la justicia actúe y la sociedad reaccione con un masivo rechazo. Lamentablemente, el médico no tiene a su alcance la misma justicia célere que tuvo el Presidente de la Nación cuando fue amenazado.

Aún con todas las deudas sociales pendientes, aún con todos sus fracasos en el desarrollo de políticas públicas activas, es moralmente relevante que el Estado recuerde, en este y en otros casos, a quién se aplica la ley del más débil ante la agresión y el delito.     

jueves, 25 de agosto de 2016

Los juicios por los crímenes de la dictadura

Diario Clarín, 25 de agosto de 2016.

En estos tiempos se observan diversos intentos de restablecer la idea de una "guerra sucia", de la lucha entre "dos demonios" o de invocaciones jurídicas supuestamente contundentes en torno a los juicios penales respecto de los delitos cometidos durante la última dictadura militar. Que la "Hebe símbolo y significante" haya mutado en la "Hebe sueños compartidos" no desnaturaliza los derechos humanos, deslegitima la lucha de los organismos, evapora el dolor de las víctimas y naturaliza el terrorismo de Estado.
Los delitos de lesa humanidad implican la mayor afrenta imaginable a la dignidad humana, por ello la comunidad internacional de manera evolutiva, generó un sistema de persecución penal como "ley del más débil" con instrumentos y garantías distintos a los que se aplican a los delitos comunes. Tal como lo estableció la Corte Suprema de Justicia en el caso "Acosta", en estos supuestos, la finalización de la prisión preventiva y el otorgamiento de la prisión domiciliaria no tienen una aplicación automática sino que dependen de las particularidades del caso a efectos de proteger efectivamente a las víctimas y a sus familiares.
El juzgamiento y condena de los responsables de estos delitos constituye una obligación internacional que deben honrar los Estados que ratificaron la Convención Americana sobre Derechos Humanos en la forma expresada por la Corte Interamericana en los fallos "Barrios Altos", "Gelman I y II" y "Gomes Lund". Sobre dicha base, la Corte Suprema en los casos "Simón" y "Mazzeo" declaró la inconstitucionalidad de las leyes de punto final y obediencia debida y el indulto presidencial habilitando la tramitación de los juicios de lesa humanidad. Lamentablemente, como lo explicó la Corte Suprema en el caso "Lariz Iriondo", para la comunidad internacional la execrable violencia terrorista ejercida por las organizaciones subversivas en la década del setenta al momento de su consumación, no constituía un delito de lesa humanidad que volviera a dichas conductas delitos imprescriptibles, pero esto de ninguna manera impide que el Estado garantice el derecho a la verdad y el derecho a la reparación civil a dichas víctimas.              
En nuestro país los procesados y condenados por la comisión delitos de lesa humanidad cumplen prisión preventiva o condena efectiva en condiciones muy superiores a la que están sometidas el resto de las personas detenidas. Esto fue recientemente verificado por órganos interinstitucionales mediante la realización de constataciones en los lugares de detención. En estos casos, las cárceles si son sanas y limpias como lo ordena la Constitución y frente a eventuales situaciones particulares cuentan con todas las garantías y procedimientos para realizar los correspondientes reclamos.                      

El Nunca Más como reflejo de la tragedia y el dolor del ser humano sigue plenamente  vigente sin que pueda ser soslayado por un constitucionalismo que honre a quienes como afirma Rubén Blades "cuando vuelve el desaparecido cada vez que lo trae el pensamiento, como se le habla al desaparecido con la emoción apretando por dentro".          

jueves, 18 de agosto de 2016

La Corte Suprema de Justicia y el caso "CEPIS". Tarifas, audiencias públicas, derechos de usuarios y consumidores y control sustancial de constitucionalidad y convencionalidad.

En la causa "Centro de Estudios para la Promoción de la Igualdad y la Solidaridad y otros c/ Ministerio de Energía y Minería s/amparo colectivo", la Corte Suprema de Justicia por unanimidad resolvió confirmar la sentencia de la Sala II de la Cámara Federal de la Plata que había declarado la nulidad de las resoluciones 28/2016 y 31/2016 del Ministerio de Energía de la Nación respecto del colectivo de usuarios residenciales del servicio de gas natural manteniéndose respecto de ellos, en la medida en que resulte más beneficiosa, la vigencia de la tarifa social del cuadro tarifario examinado.

La sentencia fue dictada por unanimidad la cual se conformó con los votos concurrentes de Lorenzetti-Highton de Nolasco, Maqueda y Rosatti.     

El fallo configura un gran debut de Horacio Rosatti como juez supremo puesto que en su voto desarrolla una sólida argumentación respecto del control sustancial de constitucionalidad que se complementa con el control sustancial de constitucionalidad y convencionalidad que realiza Maqueda.

Entre los argumentos comunes y propios esgrimidos en el fallo se destacan los siguientes:

            * La causa produce efectos comunes o colectivos respecto de los usuarios residenciales puesto que es el único grupo respecto del cual se acreditó una posición de mayor vulnerabilidad en el acceso a la justicia. El resto de los usuarios podrá promover acciones judiciales individuales con el objeto de cuestionar la aplicación de las resoluciones 28/2016 y 31/2016.

           *  Se aplica el principio pro persona a los usuarios beneficiados con lo resuelto en la sentencia, y por ende, se ordena la aplicación de la tarifa social establecida por el nuevo cuadro tarifario en la medida que sea la más beneficiosa para dicho grupo.      

            * Conforme a la voluntad expresada por el Convencional Constituyente de 1994, el derecho de los usuarios y consumidores es operativo, no está condicionado para su ejercicio por la ulterior reglamentación del Congreso y uno de sus contenidos es garantizar la más amplia participación ciudadana posible. En este punto, se desataca que la ley se configura como una garantía primara del goce y ejercicio de los derechos fundamentales y los derechos humanos consagrados en la Constitución y en los IIDH, pero no constituye un instrumento que determina el contenido de los derechos.

        * Los derechos de los usuarios y consumidores operan como un límite al mercado respecto de las hondas desigualdades que su funcionamiento produce (Lorenzetti-Highton de Nolasco).  
       
     * La participación de los usuarios no se satisface con la mera notificación de una tarifa establecida, sino que, se garantiza mediante el procedimiento de audiencia pública con carácter previo como factor de previsibilidad que integra el contenido del derecho a una información adecuada y veraz, y que a la vez, posibilita la construcción racional de una democracia deliberativa (en los términos desarrollados por John Rawls y Carlos S. Nino) en donde el intercambio argumental aspira a construcciones consensuadas que abandonen las posturas originarias de todos los sectores interesados. En este punto, Maqueda y Rosatti marcan una diferencia conceptual respecto del voto de Lorenzetti-Highton al expresar:

     A) Que autoridad competente debe considerar de forma fundada al adoptar una decisión administrativa las situaciones y argumentaciones que se expusieron en la audiencia pública y el modo en que inciden en las medidas que se adoptan (Maqueda).

   B) Que los planteos que se formulan en la audiencia pública deben ser apreciados obligatoriamente por la autoridad de aplicación al momento de resolver (Rosatti).
           
     * La fijación del régimen tarifario del gas natural requiere de una audiencia pública previa respecto de los siguientes componentes: a) el precio del gas en el Punto de Ingreso al Sistema de Transporte (siempre en la medida en que no esté sometido a las leyes del mercado y se encuentre regulado por el Estado de lo contrario no es obligatoria la audiencia pública); b) la tarifa de trasporte (siempre); c) la tarifa de distribución (siempre). En este punto, Maqueda se diferencia puesto que establece que la audiencia pública previa siempre es obligatoria (este el precio del gas en el Punto de Ingreso al Sistema de Transporte regulado o regido por las leyes del mercado).

            * La  audiencia pública previa es obligatoria respecto de los cuadros tarifarios transitorios y de los cuadros tarifarios permanentes. 
                        
            * Según expresa Rosatti conforme al principio republicano de gobierno, respecto de las políticas públicas establecidas por el Poder Legislativo mediante un marco regulatorio general e implementadas por el Poder Ejecutivo, al Poder Judicial le atañe el ejercicio del control de constitucionalidad procedimental o formal (que consiste en auscultar si cada uno de los poderes se ciñó al mecanismo previsto por la Constitución y las leyes) y el control de constitucionalidad sustantivo (que consiste en ponderar si con su actuación los poderes públicos alteraron el contenido de los derechos). En lo atinente a las tarifas gas, el control sustancial se vincula con:

       A) El criterio de gradualidad o de razonabilidad entre medios y fines que no se vincula necesariamente con porcentajes sino con la ponderación de los montos fijados en concepto de tarifa en función de la capacidad de pago de los usuarios tomando como factor de ponderación los ingresos individuales o familiares y la diferente utilización del servicio agrupados en categorías donde puedan agruparse conjuntos homogéneos en garantía del principio de igualdad.

         B) La necesaria vinculación entre el costo global de la prestación y la capacidad de pago de los usuarios como cálculo lógico entre el monto de la tarifa y el financiamiento del servicio.

          C) La clara diferenciación de sectores y regiones con especial atención a los más vulnerables.

         * En torno a la  estructuración final de las tarifas, Maqueda sostiene que la condición de validez jurídica de las mismas se relaciona:

      A) Con la gradualidad, certeza, previsibilidad y razonabilidad a efectos de evitar restricciones desproporcionadas.

         B) Con la ponderación de la realidad económico-social concreta de los afectados por la decisión tarifaria con especial atención a los sectores más vulnerables, a efectos de evitar el perjuicio social provocado por la exclusión de numerosos usuarios de dichos servicios esenciales como consecuencia de una tarifa que, por su elevada cuantía, pudiera calificarse de "confiscatoria", en tanto detraiga de manera irrazonable una proporción excesiva de los ingresos del grupo familiar. La imposibilidad de acceder a los servicios públicos con motivo de una tarifa desproporcionada conculca el derecho a una vivienda adecuada en los términos establecidos por el art. 11.1 del PIDESC y de la Observación General Nº 4 del Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (Maqueda).         

       * Un cálculo tarifario desmesurado o irrazonable genera altos niveles de incobrabilidad y termina afectando al necesario financiamiento del servicio, y como consecuencia de este círculo vicioso, a la calidad y continuidad del mismo (Maqueda Rosatti).


Un fallo sumamente importante por todo lo que resolvió pero fundamentalmente por que sentó sólidas bases constitucionales y convencionales respecto de las políticas públicas y el rol del Poder Judicial en el marco del hoy más que nunca Estado constitucional y convencional de derecho argentino.   

miércoles, 27 de julio de 2016

ANSES, datos e intimidad

Diario Clarín, 27 de julio de 2016. 
Gran parte del plan de vida de las personas incluido en los contenidos del derecho a la intimidad se relaciona con distintas clases de datos. En tiempos líquidos, la plasticidad de las subjetividades no solo se refleja en lo que hacemos o dejamos de hacer, sino también, en los perfiles que nos definen frente a los otros. La Convención Constituyente de 1994 puso especial énfasis en la tutela efectiva de la autodeterminación informativa mediante la incorporación de la acción de hábeas data y luego el Congreso sancionó la ley de protección de datos personales (ley 25.326) donde se amplió dicha cobertura.
El convenio celebrado entre la ANSES y la Secretaría de Comunicación Pública de la Jefatura de Gabinete de Ministros con el objeto de intercambiar información contenida en sus bases de datos a fin de mantener informada a la población e identificar y analizar las problemáticas de interés en cada localidad del país genera razonables dudas constitucionales e incomodidades republicanas.
Los bancos o bases de datos públicos: ¿están debidamente inscriptos en el respectivo registro tal como lo exige el art. 3 de la ley 25.326? Habida cuenta que son una herencia del gobierno anterior y que pueden haber sido utilizados para colectar otra clase de datos: ¿se realizó un relevamiento de la información que realmente consta en los mismos?
Existen datos en la base del ANSES tales como el correo electrónico, el teléfono celular o los "estudios" que difícilmente puedan ser colectados o tratados para la configuración de perfiles sin el consentimiento de la persona titular y sin haberle informado de forma expresa y clara que los mismos podían ser utilizados por órganos del Estado para "mantener informada a la población".
Que la información recogida pueda ser utilizada de forma exclusiva por el gobierno para realizar propaganda política lo ubica como mínimo en una situación de ventaja competitiva respecto de la oposición y enciende algunas alertas republicanas en torno a ámbitos donde el Estado se debe entrometer lo menos posible en la vida de las personas. 

miércoles, 13 de julio de 2016

La Corte Suprema de Justicia, el gobierno y el aumento de tarifas ¿Recalculando?

En la causa "Presentaciones Varias por Retardo de Justicia N° l-Ciudadanos del Sur de la Provincia de Mendoza c/ Estado Nacional Argentino y otros si acción mere declarativa de inconstitucionalidad' en los autos del expediente principal: 'Ciudadanos del Sur de la Provincia de Mendoza c/ Estado Nacional Argentino y otros si acción mere declarativa de inconstitucionalidad", dictada el día 12 de julio de 2016, la Corte Suprema de Justicia por unanimidad esbozó una respuesta jurídica y política -como una suerte de "empate técnico temporal"- frente al aumento de tarifas dispuesto por el gobierno.
En el plano jurídico, le requirió que en un plazo máximo de diez días presente un informe detallado sobre diversos aspectos mediante los cuales se configura el monto final de los precios y las tarifas adoptados, tales como:
            * Evolución de tarifas de gas desde el dictado de la ley 25.561 y la evolución que este impacto causó en la prestación del servicio.
            * Existencia o inexistencia de ponderación de los principios de gradualidad y progresividad para la determinación del cuadro tarifario.
        * Impacto del tope del 400% establecido por la Resolución MINEM 99/2016 en las Resoluciones MINEM 28/2016 y 31/2016 y como a partir del mismo quedaría conformado el esquema tarifario final.
            * Especificación de las razones que llevaron a establecer el tope establecido por la Resolución MINEM 99/2016.
            * Explicación de los parámetros tenidos en cuenta para alterar el alcance de la tarifa social y si la aplicación de la nueva normativa implica modificar la cantidad de beneficiarios de dicha tarifa. En caso de modificación que informe sobre las razones de dicha alteración y su incidencia sobre el monto final a pagar por el usuario.
           * Especificación de los criterios que orientan la aplicación, o no aplicación, de la tarifa social para entidades de bien público, entidades solidarias sin fines de lucro, pequeñas y medianas empresas, en particular las directamente vinculadas a las economías regionales.
         * Información sobre el establecimiento de bandas tarifarias o segmentaciones según la distancia en relación con los centros de producción, transporte y distribución, y en su caso, que explique los fundamentos técnicos que justificarían esas modificaciones.  
         * Explicación sobre  el establecimiento de bandas tarifarias o segmentaciones según los ingresos del usuario y, en su caso, de los demás miembros del grupo familiar con el que cohabita.
De esta manera, la Corte Suprema de Justicia le indicó claramente al Poder Ejecutivo cuáles son los parámetros que el aumento de tarifas mínimamente debe cumplir a efectos de su validez constitucional formal, y a la vez, se reservó un ámbito de análisis futuro sobre la validez constitucional sustancial en torno a las respuestas que elabore el gobierno.
En el plano político, le dio un plazo prudente al Poder Ejecutivo para que analice y redefina el cuadro tarifario en base a los parámetros jurídicos expuestos, y de esta manera, evitó tener que propiciarle una derrota en dicho ámbito a un nuevo gobierno.

Mientras tanto la resolución dictada por la Sala II de la Cámara Federal de la Plata en la causa "Centro de Estudios para la Igualdad y la Solidaridad y otros c/Ministerio de Energía y Minería s/ amparo colectivo" -y más allá de los efectos suspensivos que genera la interposición de un REF por parte del Poder Ejecutivo- que declaró la nulidad erga omnes de las Resoluciones MINEM 28/2016 y 31/2016 sigue marcando el tempo jurídico y político del aumento de tarifas en un tema esencial como lo es la realización de una audiencia pública. Fue realmente un error difícil de entender la omisión del gobierno de no realizarla, no sólo porque es una exigencia constitucional respecto de los derechos de los usuarios y consumidores, sino también, porque hubiera sido una gran oportunidad política para transparentar la herencia recibida, las razones del aumento, la tutela especial de los grupos vulnerables, el impacto en la clase media y la necesidad de desarrollar como política publica una cultura de consumo racional de la energía.        

martes, 12 de julio de 2016

La Corte Suprema de Justicia y la titularidad del derecho a declarar una huelga

Sumario: I._ Introducción: la cuestión constitucional y convencional debatida. II._ La huelga como derecho. III._ La titularidad del derecho a declarar una huelga. IV._ Reflexiones críticas. V._ A modo de conclusión.   

I._ Introducción: la cuestión constitucional y convencional debatida.
1._ En la causa "Orellano, Francisco Daniel c/ Correo Oficial de la República Argentina S.A. s/ juicio sumarísimo"[1], la mayoría[2] de la Corte Suprema de Justicia estableció que el derecho de declarar una huelga está titularizado de forma exclusiva por los sindicatos con personería gremial y por los sindicatos reconocidos mediante la simple inscripción en un registro especial.
2._ El actor fue despedido por haber participado junto a un grupo de trabajadores en medidas de acción directas que habían sido resueltas por asambleas de trabajadores realizadas en el lugar de trabajo con el objeto de reclamar mejoras salariales y la incorporación del personal contratado a la planta permanente.
            En Primera Instancia y en la Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo (Sala I)  el despido fue declarado nulo por considerarlo fundado en causales interdictadas por el derecho a la no discriminación y desarrolladas por la Corte Suprema de Justicia en el precedente "Álvarez"[3], y consecuentemente, ordenaron la reinstalación del trabajador, el pago de los salarios caídos y el resarcimiento del daño moral causado.
            El principal argumento esgrimido por la Sala I fue sostener que la titularidad del derecho de huelga reconocido por el art. 14 "bis" de la Constitución argentina concierne al "gremio" entendido como un grupo de trabajadores o pluralidad concertada de trabajadores de la misma actividad u oficio unidos por una causa -sin necesidad de una asociación sindical que los represente- y que el mismo puede ser ejercido sobre la base de garantizar la libertad sindical negativa (esto es, el derecho a no afiliarse a ningún sindicato).        
         
II._ La huelga como derecho.
3._ La Corte Suprema de Justicia como punto de partida definió el alcance del concepto de huelga y de las medidas de acción directa asimiladas a ella como aquellas que implican la abstención o el retaceo de la prestación laboral por parte de los trabajadores como medio de presión para lograr que se satisfagan ciertas reclamaciones previamente expresadas.[4]

            En lo que considero la razón que define implícitamente su decisión, la Corte Suprema de Justicia alerta sobre los efectos que produce una huelga, a saber: a) obstaculización del normal desarrollo de las actividades de producción de bienes o de prestación de servicios en las que los trabajadores se desempeñan; b) perjuicio al empleador; c) afectación de los intereses de los consumidores o usuarios como destinatarios de los bienes y servicios que se dejan de producir y de prestar; c) colisión con los derechos que titulariza el empleador tales como la libertad de comercio y de ejercer toda industria lícita; d) colisión con los derechos de terceros o de "la sociedad" tales como transitar, enseñar y aprender, a la protección de la salud, a la adquisición de bienes para una adecuada alimentación y vestimenta, a que se asegure la calidad y eficiencia de los servicios públicos. Por ello, la colisión de derechos que plantea el ejercicio del derecho de huelga hace necesario que la prevalencia del mismo requiera el cumplimiento de determinadas condiciones o recaudos que configuran su marco de legalidad.[5]

            Dentro del panorama expuesto, la Corte Suprema de Justicia aclara que la huelga debe considerarse como un acto colectivo que tiene como obligatorio sostén el proceso deliberativo de una agrupación de trabajadores que la declara con el objeto de tutelar sus intereses. Con lo cual, el derecho de huelga está delimitado por dos contenidos subordinados: a) la proclamación colectiva de la huelga y b) el derecho subjetivo titularizado por cada trabajador de realizarla o de no adherirse. El primer contenido -el colectivo- determina la forma de ejercicio del segundo: no es posible una huelga sin que sea previamente convocada por un colectivo de trabajadores, y a la vez, el ejercicio individual de este derecho será legítimo si la convocatoria a la huelga también lo es.[6]    

III._ La titularidad del derecho a declarar una huelga.
4._ En lo que configura el holding del fallo, la Corte Suprema de Justicia estableció una regla en torno a la titularidad del derecho a declarar una huelga realizando una lectura integral del texto del segundo párrafo del artículo 14 "bis" en relación con el primer  párrafo y de los debates de la Convención Constituyente de 1957, analizando la normativa proveniente de la Organización Internacional del Trabajo (OIT) y la interpretaciones emergentes de los órganos instituidos para la aplicación de sus normas -el Comité de Libertad Sindical y la Comisión de Expertos en Aplicación de Convenios y Recomendaciones- e invocando la normativa internacional con jerarquía constitucional   emergentes del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales y de la Convención Americana sobre Derechos Humanos y los estándares desarrollados por los órganos de control e interpretación de los mismos.[7]
            La regla configurada es la siguiente:

            La titularidad del derecho a declarar una huelga le pertenece de forma exclusiva a un colectivo de trabajadores organizados en función de intereses comunes (los sindicatos con personería gremial y los sindicatos reconocidos mediante la simple inscripción en un registro especial) pero no le pertenece bajo ningún supuesto de hecho al trabajador en forma individual ni a cualquier grupo informal de trabajadores.    

IV._ Reflexiones críticas.
5._  La Sala I de la Cámara Nacional de Apelaciones y la Corte Suprema de Justicia desarrollaron dos posturas definidamente opuestas en torno a la titularidad del derecho a declarar una huelga.
            La postura A (establecida por la Sala I) sostuvo que la titularidad de dicho derecho pertenece a todos grupo de trabajadores o pluralidad concertada de trabajadores de la misma actividad u oficio unidos por una causa sin necesidad de una asociación sindical que los represente, a los sindicatos con personería gremial y a los sindicatos reconocidos mediante la simple inscripción en un registro especial.       
            La postura B (sostenida por la Corte Suprema de Justicia) expresó que la titularidad del derecho pertenece de forma exclusiva y excluyente a los sindicatos con personería gremial y a los sindicatos reconocidos mediante la simple inscripción en un registro especial.
            Siendo el principio pro persona emergente del art. 75 inc. 22 de la Constitución argentina el vector hermenéutico que permite ponderar y elegir la interpretación más favorable a los derechos de las personas: ¿cuál de las dos posturas expuestas es la más pro persona respecto de los derechos del trabajador?  Según la Corte Suprema de Justicia la postura B, pero para que esto sea racional y legítimo, de los fundamentos  expuestos debería surgir de forma indubitable un mayor peso ponderado argumental. Veamos si esto es así.
            El art. 14 "bis" primer párrafo se refiere a la protección de los derechos subjetivos y colectivos de los  trabajadores, en tanto el segundo párrafo establece que los gremios deberán tener garantizado el derecho de huelga. En ningún momento se puede inferir que la norma le otorga una titularidad exclusiva de dicho derecho a los gremios, sino que, lo que se determina es que los gremios puedan concretar el derecho que titularizan los trabajadores. La norma constitucional debe interpretarse en correlación con toda la Constitución y especialmente con los derechos implícitos emergentes del art. 33 lo cual lleva a sostener  que el artículo 14 "bis" segundo párrafo no obsta a que también se reconozcan implícitamente a otros titulares distintos a los gremios tales como un grupo de trabajadores o una asociación sin personería gremial.[8]         
            La Corte Suprema de Justicia reconoce que en los debates de la Convención Constituyente de 1957 existió una disparidad de opiniones que derivó en  una situación de indecisión conceptual sobre el tema. Esto es, en la Convención Constituyente se defendieron ambas posturas y no existió una definición cerrada sobre la titularidad del derecho a declarar una huelga. Ahora bien, ante la incertidumbre conceptual verificada: ¿cuáles son los argumentos pro persona que inclinan la balanza hacía la postura esgrimida por la Corte Suprema de Justicia?
            De la normativa de la OIT y de las interpretaciones de sus órganos surge que los sindicatos titularizan este derecho, pero no surge, que los trabajadores no sindicalizados no lo titularizan ¿Porqué interpretar entonces que la omisión de una prohibición expresa debe entenderse como una prohibición y no como una cotitularidad del derecho?
            En el campo del derecho de los derechos humanos, la titularidad de los derechos pertenece exclusivamente a las personas físicas entendidas como seres humanos. En tanto, los sindicatos son cotitulares de los derechos de los trabajadores como una ampliación o extensión de los mismos pero nunca como titulares exclusivos de derechos que excluyen a las personas físicas en su rol de trabajadores.[9] 
            En lo referente al art. 8.1 del Protocolo de San Salvador, la Corte Interamericana de Derechos Humanos sostuvo respecto de la titularidad de los sindicatos:   
         92. Sumado a lo anterior, cuando el artículo 8.1.a indica que “como proyección” del derecho de los trabajadores, el Estado permitirá a los sindicatos, las federaciones y las confederaciones actuar libremente así como a los sindicatos asociarse y formar federaciones y confederaciones nacionales, y organizaciones sindicales internacionales, lo que la norma hace es darle un alcance al derecho de los trabajadores más amplio que el solo hecho de poder organizar sindicatos y afiliarse al de su elección. Esto lo logra especificando los medios mínimos a través de los cuales los Estados garantizarán el ejercicio de dicho derecho. En consecuencia, el derecho que la norma consagra a favor de los trabajadores constituye un marco a través del cual se generan derechos más específicos en cabeza de los sindicatos, las federaciones y confederaciones como sujetos de derechos autónomos, cuya finalidad es permitirles ser interlocutores de sus asociados, facilitando a través de esta función una protección más extensa y el goce efectivo del derecho de los trabajadores.[10]
               
         95. Por otra parte, la Corte reitera que el Protocolo de San Salvador es parte de la Convención Americana y el principio pro persona se encuentra contenido en la misma. En este orden de ideas, el Tribunal recuerda que de acuerdo a dicho principio, al interpretarse el artículo 8.1.a del Protocolo debe optarse por la interpretación que sea más garantista y que, por tanto, no excluya o limite el efecto que pueden tener otros instrumentos como la Carta de la OEA. De acuerdo a lo sostenido previamente, el artículo 45.c de este instrumento reconoce derechos a las asociaciones de empleadores y a las de trabajadores. Asimismo, el artículo 10 de la Carta Democrática propende, a través de su remisión a la Declaración de la OIT, por el respeto de la libertad sindical, la cual abarca no solamente el derecho de los trabajadores a asociarse sino asimismo el derecho de las asociaciones por ellos constituidas de funcionar libremente.[11]

         97. En consecuencia, la Corte considera que la interpretación más favorable del artículo 8.1.a conlleva entender que allí se consagran derechos a favor de los sindicatos, las federaciones y las confederaciones, dado que son interlocutores de sus asociados y buscan salvaguardar y velar por sus derechos e intereses. Llegar a una conclusión diferente implicaría excluir el efecto de la Carta de la OEA y, por ende, desfavorecer el goce efectivo de los derechos en ella reconocidos. [12]

         99. La Corte recuerda que el sentido corriente que se le atribuya a los términos debe ser interpretada con relación al contexto y el objeto y fin del Protocolo. Por consiguiente, teniendo presente lo expuesto en los párrafos precedentes, la Corte considera que una interpretación de buena fe del artículo 8.1.a implica concluir que éste otorga titularidad de los derechos establecidos en dicho artículo a las organizaciones sindicales. Esta interpretación implica además un mayor efecto útil del artículo 8.1.a, reforzando con ello la igual importancia que tiene para el sistema interamericano la vigencia de los derechos civiles y políticos y los derechos económicos, sociales y culturales.[13]
  
6._ La postura adoptada por la Corte Suprema de Justicia implica eliminar el derecho que titularizan las personas a no afiliarse -que justamente es un derecho humano reconocido por el art. 8.3 del Protocolo de San Salvador- por cuanto solamente las personas afiliadas a un sindicato podrán resolver que se realice una huelga o acción directa. Esto implica que la prevalencia de los argumentos del Alto Tribunal respecto de los esgrimidos por la Sala I genera como consecuencia inmediata un intenso sacrificio de la libertad sindical negativa.
            Tal como lo adelanté quizás la clave del fallo radica en la posición inicial adoptada por la Corte Suprema de Justicia sobre qué se entiende por  huelga y los efectos que esta produce, puesto que la mirada está posada en las consecuencias que la misma genera y no en su carácter tuitivo -y muchas veces único e inexorable- de los derechos de los trabajadores. Tantos efectos negativos produce y sobre tantos derechos prevalece que reconocerle la titularidad del derecho a declarar una huelga a cualquier grupo de trabajadores desencadenaría un caos social, una situación de incertidumbre económica o un estado de inseguridad permanente al empleador. Desde una lógica utilitarista, la Corte Suprema de Justicia limitó un derecho cuyo ejercicio podría tornarse socialmente dañoso con el objeto de proteger el bienestar de la mayoría. El problema es que esta estructura argumental no es expuesta ni tampoco desarrollada de forma explícita como justificación de la "derrota" del derecho prevalecido, sino que por el contrario, se la intenta enmascarar con fundamentos normativos que configuran una muy débil argumentación de la posición tomada. Aquí radica el gran problema del fallo. Si la Corte Suprema de Justicia hubiera transparentado su lógica argumental hubiera tenido que justificar la "derrota" del derecho desde esa postura, y consecuentemente, hubiera tenido que "pagar el costo" ante la sociedad por la elección de una posición conservadora. Y esto es lo que a toda costa trató de evitar invocando argumentos poco convincentes.
V._ A modo de conclusión.
7._ El fallo "Orellano" deja una regla concreta sobre quién titulariza el derecho de declarar una huelga, y a la vez, muchas dudas sobre los verdaderos argumentos que la sostienen y sobre el mayor peso ponderado de los mismos para erigirse como un legítimo derecho prevaleciente respecto de los derechos de los trabajadores y la libertad sindical negativa.       




[1] CSJN 93/2013 (49-O)/ CS1, 7 de junio de 2016.
[2] Integrada por Highton de Nolasco, Maqueda y Lorenzetti.
[3] CSJN Fallos 333:2306.
[4]  Considerando 7.
[5] Ibídem.
[6] Ib.
[7] Considerandos 8 a 13.
[8] Bidart Campos, Germán J., Tratado elemental de derecho constitucional argentino, Tomo I-B, Ediar, Ciudad Autónoma de Buenos Aires, 2001, p. 518.
[9] Corte Interamericana de Derechos Humanos, Opinión Consultiva Nº 22 (OC/22), 26 de febrero de 2016.
[10] Ibídem.
[11] Ib.
[12] Ib.
[13] Ib