sábado, 4 de noviembre de 2017

La Corte Interamericana de Derechos Humanos reafirma su competencia y el alcance del control de convencionalidad externo en el caso "Fontevecchia"

      La Corte Interamericana de Derechos Humanos en la segunda resolución de supervisión de cumplimiento de sentencia respecto del caso "Fontevecchia y D' Amico vs Argentina"[1] analizó los alcances y fundamentos del fallo dictado por la Corte Suprema de Justicia en el fallo "Ministerio de Relaciones Exteriores y Culto s/ informe sentencia dictada en el caso "Fontevecchia y D´Amico vs. Argentina por la Corte Interamericana de Derechos Humanos"[2] en lo atinente al cumplimiento por parte del Estado argentino  de la obligación de "dejar sin efecto" en todos sus extremos las sentencias civiles condenatorias dictadas adoptando todas las medidas judiciales, administrativas y de cualquier otra índole que sean necesarias en el plazo de un año a partir de la notificación al Estado argentino.[3]
        
       La Corte IDH invoca cuatro estructuras argumentales para establecer que el Estado argentino no ha dado cumplimiento a la reparación ordenada relativa a "dejar sin efecto" la condena civil, y a la vez, reafirma el alcance del control de convencionalidad externo emergente de la fuerza normativa de la Convención Americana sobre Derechos Humanos. La primera relacionada con el régimen de responsabilidad internacional aplicable a los Estados que ratificaron dicho instrumento internacional. La segunda vinculada con el deber de "dejar sin efecto" las sentencias internas violatorias de la Convención Americana. La tercera ligada a la competencia de la Corte Interamericana en lo atinente a la reparación integral. La cuarta conectada a los alcances del control de convencionalidad externo.
       
     La primera línea argumental expone que el derecho internacional de los derechos humanos se basa en el principio de buena fe (pacta sunt servanda) según el cual los Estados deben cumplir con sus obligaciones convencionales mediante todos sus poderes (incluyendo los más altos tribunales) sin poder alegar razones de orden interno.[4] En lo que respecta al cumplimiento de las sentencias de la Corte IDH no se trata de resolver en el orden interno el problema de la supremacía del derecho internacional sobre el nacional, sino simplemente, de cumplir aquello a lo que los Estados soberanamente se  comprometieron.[5] Ninguna sentencia de un tribunal nacional, por más jerarquía interna que ostente, puede ser invocada para justificar el incumplimiento de lo dispuesto por la Corte IDH en una sentencia condenatoria.[6]                       
  
    La segunda línea argumental expresa que la Corte IDH al ordenar la reparación de los derechos humanos violados, no le indicó al Estado argentino que tuviera necesaria y exclusivamente que revocar las sentencias civiles dictadas; por el contrario, dispuso que debía adoptar las medidas judiciales, administrativas y de cualquier otra índole que sean necesarias para dejar sin efecto dichas sentencias.[7]  En este sentido, la Corte IDH recordó que tanto la Corte Suprema de Justicia argentina como otros tribunales nacionales dejaron sin efecto sentencias como forma de reparación adoptando distintos tipos de acciones, [8] y que en el presente caso, existían alternativas idóneas -tales como la eliminación de su publicación en la web de la Corte Suprema de Justicia y del CIJ o que se mantuviera publicada con una anotación que indique que dicha sentencia fue declarara por la Corte IDH como violatoria de la Convención Americana- para dar efectivo cumplimiento a la reparación ordenada.[9]    

       La tercera línea argumental sostiene que la Corte Suprema de Justicia argentina se atribuyó competencias que no le corresponden en una clara contravención de los principios de derecho internacional y las obligaciones en materia de derechos humanos asumidas por el Estado argentino. En este sentido, el estándar que manifiesta es preciso y contundente: no le corresponde a un tribunal nacional determinar cuándo una sentencia de la Corte Interamericana es obligatoria, puesto que su obligatoriedad surge de la ratificación de la Convención Americana por parte de los Estados y del reconocimiento realizado su  competencia contenciosa.[10] Pero más contundente aún es el argumento que sostiene el estándar precisado: la determinación de la obligatoriedad de los fallos de la Corte IDH no puede quedar al arbitrio de un órgano del Estado, especialmente de aquel que generó la violación a derechos humanos, puesto que sería inadmisible subordinar el mecanismo de protección previsto en la Convención Americana a restricciones que hagan inoperante la función del tribunal trasnacional.[11] En el caso de la Corte Suprema de Justicia argentina, el desconocimiento de dicho estándar, es regresivo respecto de sus propios precedentes sobre el alcance de las sentencias dictadas por la Corte IDH y del control de convencionalidad interno ejercido por los jueces locales.[12] Especialmente en lo atinente a un supuesto ejercicio irregular por parte de las competencias de la Corte IDH en materia de reparaciones, el tribunal trasnacional sostiene que conforme al derecho internacional siempre que un Estado es encontrado responsable de un hecho internacionalmente ilícito que haya producido un daño debe repararlo íntegramente, sin que pueda invocar dificultades de su derecho interno, pudiéndose adoptar distintas formas de reparación que van más allá de la indemnización.[13] Esta potestad está prevista por el art. 63.1 de la Convención Americana que le otorga a la Corte IDH un amplio margen de discreción judicial para establecer las medidas que permitan reparar integralmente las consecuencias de la violación[14], siendo justamente un instrumento de esto el "dejar sin efecto" una decisión judicial con el objeto de restituir la situación anterior a la violación verificada.[15]    

             La última línea argumental enuncia como robusta premisa que cuando la Corte Suprema de Justicia argentina sostiene que la Corte Interamericana “no puede constituirse en una instancia revisora de las decisiones de la Corte Suprema”, está justificando que sería adecuado dejar subsistente un acto jurisdiccional violatorio de la Convención Americana sólo porque fue un acto emitido por el más alto tribunal del Estado argentino; lo cual traería como consecuencia que sería el único tribunal del Estado cuyas decisiones no pueden ser dejadas sin efecto a pesar de ser violatorias de derechos humanos. Esto contradice los principios basales del derecho internacional por cuanto es absolutamente irrelevante el órgano del Estado cuya acción u omisión causó el hecho internacionalmente ilícito, de manera tal, que cualquier órgano del Estado, independientemente de sus funciones o jerarquía, puede generar la responsabilidad internacional del Estado Al pronunciarse sobre decisiones judiciales internas la Corte Interamericana no actúa como una cuarta instancia revisora de las sentencias dictadas por los tribunales internos, sino que determina si éstos han incurrido en sus decisiones en alguna violación de los derechos humanos u obligaciones internacionales.[16]

             El epílogo de la Corte IDH dedicado a la Corte Suprema de Justicia argentina es contundente y aleccionador:
           
         33. En la presente etapa de cumplimiento de Sentencia, al haberle sido sometida una solicitud para que adoptara medidas para dejar sin efecto las sentencias internas que determinaron la atribución de responsabilidad civil a las víctimas, la Corte Suprema de Justicia de la Nación, en vez de asumir el importante rol que como Tribunal nacional de más alta jerarquía en protección de derechos fundamentales de Argentina le corresponde- en el ámbito de sus competencias- respecto del cumplimiento o implementación de la Sentencia (...), optó por emitir una decisión que no contiene consideración alguna que identifique acciones que pudiera haber realizado en el ámbito de sus competencias para dar cumplimiento a la medida de reparación indicada (...). El Estado tampoco identificó medida alguna (...). 34. Al respecto, esta Corte recuerda que corresponde al Estado asegurar que no se torne ilusoria la efectividad del Sistema Interamericano al someter a las víctimas a un complejo proceso a nivel internacional, para que después del mismo, quede al arbitrio de órganos del Estado cuándo deben ser cumplidas las reparaciones ordenadas para subsanar la violación en su perjuicio. La ejecución de las Sentencias de la Corte Interamericana es parte fundamental del derecho de acceso a la justicia internacional. Lo contrario supone la negación misma de este derecho para víctimas de violaciones de derechos humanos que se encuentran amparadas por una sentencia de la Corte Interamericana. 

      Con esta resolución de supervisión de cumplimiento de sentencia, la Corte Interamericana de Derechos Humanos le ofrece a la Corte Suprema de Justicia una salida razonada y lógica -dentro del diálogo interjurisdiccional que planteó oportunamente Rosatti- para que esta retome el sendero de la tutela útil y progresiva de los derechos humanos, el acatamiento de las sentencias condenatorias del Estado argentino y la expansión del control de convencionalidad interno. Luego de la fallida actuación de los representantes del Estado argentino ante la Corte IDH, desperdiciar esta oportunidad sería realmente incomprensible y agregaría una nueva injustificada regresión.    



[1] Corte IDH, 18 de octubre de 2017.
[2] CSJN 368/1998 (34-M) / CS1, 14 de febrero de 2017.
[3] Acápite 105 de la sentencia dictada en el caso "Fontevecchia y D' Amico vs Argentina".
[4] Acápites 12 y 13.
[5] Acápite 14.
[6] Acápite 15.
[7] Acápite 16.
[8] Acápite 20.
[9] Acápite 21.
[10] Acápite 23.
[11] Acápite 24.
[12] Acápite 25.
[13] Acápite 27.
[14] Acápite 28.
[15] Acápite 29.
[16] Acápite 31.

lunes, 16 de octubre de 2017

La protección de los niños, niñas y adolescentes en el ámbito de las comunicaciones convergentes

Hagamos un simple ejercicio. Desde cualquier dispositivo con conexión a Internet accedamos a Google o a Twitter y escribamos la palabra "porno". Esperemos los segundos de búsqueda, veamos los resultados obtenidos y observemos los múltiples accesos gratuitos que disponemos. Luego, naveguemos por Instagram y accedamos a la función video en vivo mediante el cual podemos generar contenidos que pueden mantenerse por 24 horas dentro del campo de la aplicación. Pues bien, todo esto lo puede hacer cualquier niño, niña y adolescente que cuente con un dispositivo y acceso a Internet sin que existe ninguna norma que lo prohíba, a menos que, aquello que se le prohíba sea el acceso a Internet.  

Un ejercicio similar podríamos practicar respecto de los servicios de transmisión libre de contenidos audiovisuales (servicios over the top-OTT), cualquier niño, niña y adolescente puede acceder a los contenidos ofrecidos sin restricción alguna en la medida que tenga la respectiva clave en los supuestos de servicios onerosos.

Ahora bien, esos mismos niños, niñas y adolescentes están protegidos respecto de los contenidos de programación, avances y publicidad emitidos por la radio y la televisión. En efecto, el art. 68 de la ley de servicios de comunicación audiovisual (ley 26.522) establece que dicho contenidos deberán ser aptos para todo público desde la 6:00 hasta las 22:00 horas y que no será permitida la participación de niño o niñas menores de 12 años en programas que se emitan entre las 22:00 y las 8:00 horas.

Las generaciones menores de 18 años, esto es los zeta y los touch, miran muy poca o casi nada la televisión y mucho menos escuchan la radio, su vinculo casi exclusivos con lo audiovisual es el disfrute o la producción de contenidos a través de Internet.

Es evidente que la idea de la protección de los derechos de los niños, niñas y adolescentes previstos por la Convención sobre los derechos del niño vinculada a las comunicaciones convergentes, impone la construcción de un nuevo paradigma distinto de aquel donde era posible controlar los contenidos emitidos y el acceso a los mismos, salvo que, se quiera imponer como norma tuitiva la desconexión a Internet.

Ante esta realidad, UNICEF propone como una política pública la promoción de la alfabetización digital y mediática inclusiva mediante la cual se pueda ayudar a que los niños, niñas y adolescentes adquieran la capacidad progresiva de evaluar críticamente los contenidos y tomar las decisiones apropiadas en su rol de usuarios y productores de información y contenidos.[1] En otras palabras, utilizar Internet para educar a los niños, niñas y adolescentes sobre cómo utilizar Internet no sólo para reducir la brecha digital, sino también, para consolidar desde los primeros años la ciudadanía digital.

La Declaración de Principios sobre la ley de comunicaciones convergentes recogió la  propuesta de UNICEF en el Principio 3 el cual enuncia lo siguiente: "En el ámbito de las Comunicaciones Convergentes deben promoverse y protegerse los derechos de los niños, niñas y adolescentes en los términos previstos por la Convención de los Derechos del Niño, procurando la alfabetización digital y mediática".[2]

La promoción de la educación digital y mediática de los niños, niñas y adolescentes como política pública en el ámbito de las comunicaciones convergentes, es tan importante como lo es la educación sexual y la salud sexual y procreación responsable puesto que hace a la construcción de la subjetividad frente a un Otro dinámico, incierto, infinito, gozoso, pero también tirano y demandante, como lo es Internet.                                                          



[1] Comisión para la elaboración del proyecto de reforma,  actualización y unificación de las leyes 26.522 y 27.078, Quinta Reunión Participativa del 15 de junio de 2016, Expositora  María José Ravalli (UNICEF).    
[2] https://www.enacom.gob.ar/nueva-ley-comunicaciones/17-principios-de-la-nueva-ley_n1371.

jueves, 12 de octubre de 2017

El derecho a las comunicaciones convergentes y los servicios de transmisión libre de contenidos audiovisuales (servicios over the top-OTT)

Sumario: I._ De las comunicaciones escritas a las comunicaciones convergentes. II._ Los servicios de transmisión libre de contenidos audiovisuales (servicios over the top-OTT): un intento de conceptualización y normación. III._ A modo de conclusión.  
  
I. _ De las comunicaciones escritas a las comunicaciones convergentes.

A lo largo de la historia, el derecho a la comunicación fue variando su contenido normativo en virtud de la plataforma o sostén industrial y tecnológico que lo hospedó.
         
La aparición de la imprenta en el siglo XV y su posterior evolución posibilitó la producción masiva de libros, diarios y revistas. Esto se vio reflejado en las Constituciones del siglo 19 y principios del Siglo 20 que receptaron normativamente la libertad de prensa o de imprenta con un contenido protegido preciso que fue la interdicción de toda forma de censura previa. Un claro ejemplo se observa en el artículo 14 de la Constitución argentina de 1853-1860 cuando establece el derecho de publicar las ideas por la prensa sin censura previa. El sujeto receptor de la producción escrita era el lector y el rol del Estado se configuraba mediante la abstención o no intervención en el campo de la prensa escrita, exigiendo solamente un editor responsable y un domicilio verificable. La comunicación desarrollada y normada en términos de derechos fue escrita, de allí, que en el campo del alcance de la responsabilidad civil y penal ulterior de los emisores surgieran las teorías del reporte fiel y de la real malicia, como así también, la derogación del delito de desacato y la no punibilidad por calumnias e injurias cuando la expresión se vinculaba con temas de interés o relevancia pública.[1]           

Entre principios y mediados del siglo XX emergieron la radio y televisión abierta, siendo el espectro radioeléctrico el configurador tecnológico de dicha aparición. Las Constituciones de la segunda mitad del siglo 20 y los Instrumentos Internacionales sobre derechos humanos ampliaron el campo normativo consagrando el derecho a la expresión y al acceso a la información. Un claro ejemplo se observa en la Convención Americana de Derechos Humanos cuando establece en el art. 13.1 la libertad de "buscar, recibir y difundir informaciones e ideas de toda índole, sin consideraciones de fronteras, ya sea oralmente, por escrito o en forma impresa o artística o por cualquier otra procedimiento de su elección". El sujeto receptor dejó de ser un individuo y pasó a ser un colectivo denominado audiencia debido a que, tanto la radio como la televisión, aglutinaban o cautivaban en un determinado horario a un segmento de la población como consecuencia de los contenidos audiovisuales que emitían. Como el espectro radioeléctrico es finito o limitado, el Estado se convirtió en un actor regulador con el objeto de garantizar la existencia de la diversidad de voces en la ocupación de dicho espacio cultural. La comunicación desarrollada y normada en términos de derechos fue la audiovisual. En tanto, el sistema de garantías de la comunicación escrita, poco a poco, se fue adaptando a la comunicación audiovisual y se extendió hasta a los blogs alojados en el ciberespacio.[2] En el último tramo del siglo XX apareció la televisión por cable o por vínculo físico y la televisión por vínculo satelital, las cuales, al no ocupar espectro radioeléctrico debían estar sometidas a una regulación distinta a la aplicada a los operadores que si lo ocupaban. La ley de servicios de comunicación audiovisual (ley 26.522) tuvo por objeto regular la televisión abierta, la radio y la televisión por cable mediante un debatido régimen de compatibilidad de licencias y de desinversión compulsiva que originó el caso "Grupo Clarín"[3], el cual fue oportunamente resuelto por la Corte Suprema de Justicia declarando la validez constitucional del mismo.   

Desde fines del Siglo 19 en adelante se desarrollaron las telecomunicaciones sin ninguna vinculación con la libertad de expresión y el acceso a la información y con un formato exclusivamente asimilable a la prestación de un servicio vincular. Primero y durante muchos años a través de la telefonía fija con vínculo físico. Posteriormente, con la telefonía celular sin vínculo físico (que también ocupa un lugar en el espectro radioeléctrico) y que paulatinamente ha ido desplazando a la telefonía fija. La lógica normativa de las telecomunicaciones estuvo signada por la tutela de los derechos de los usuarios y consumidores y la presencia regulatoria del Estado respecto de la prestación de un servicio en un mercado signado por muy pocos operadores o directamente monopólico.           

En la década del 60 del Siglo XX comenzó a desarrollarse lo que se consolidó en los noventa con la world wide web (www) que configuró los actuales perfiles de Internet, la cual es en principio infinita y constituye la plataforma de la evolución constante de las tecnologías de la información y la comunicación (TICs). Internet es un ámbito virtual descentralizado, abierto y neutral donde todos -por distintos medios- pueden ser emisores y receptores de toda clase de comunicación en cualquier lugar y en cualquier momento deconstruyendo paulatinamente el concepto de audiencia y delineando la categoría de usuario de contenidos. Desde el punto de vista normativo, si bien en principio Internet se presentó como un contenido de la libertad de expresión y el acceso a la información (en la República Argentina, la ley 26.032 en el art. 1º estableció que la búsqueda, recepción y difusión de información e ideas de toda índole, a través del servicio de Internet, se considera comprendido dentro de la garantía constitucional que ampara la libertad de expresión) paulatinamente comenzó un proceso de consolidación de un derecho humano autónomo cuyos contenidos son el acceso ubicuo, equitativo, asequible y de calidad adecuada y su principal garantía la neutralidad de la red. Es que Internet no solo posibilita el pleno ejercicio de la libertad de expresión, sino también, habilita el disfrute de otros derechos humanos tales como el derecho a participar en la vida cultural y a gozar de los beneficios del progreso científico y tecnológico, el derecho a la educación, el derecho de reunión y asociación, los derechos políticos y el derecho a la salud, entre otros.[4] Por ello, los Estados deben adoptar políticas públicas para que todas las personas puedan alcanzar el acceso universal a la infraestructura, a la tecnología necesaria para su uso y a la mayor cantidad posible de información disponible en la red[5] con medidas tales como: estructuras de precios inclusivas y conectividad territorial extendida sin ninguna clase de discriminación[6], cierre de la “brecha digital” (esto es, la separación o "abismo" existente entre quienes tienen acceso efectivo a Internet y quienes tienen un acceso muy limitado o carecen de él)[7], promoción de la alfabetización digital (esto es, la capacidad de todas las personas de efectuar un uso autónomo, independiente, responsable y efectivo de Internet)[8] y fomento del pluralismo informativo y de la diversidad cultural mediante la promoción de las minorías lingüísticas y la disponibilidad de contenidos locales en Internet.[9] La garantía del derecho humano de acceso a Internet se viabiliza mediante la neutralidad de la red (cuyas reglas se deben aplicar indistintamente a todas las modalidades de acceso sin importar la tecnología o plataforma empleada para transmitir los datos[10]) que consiste en la interdicción de toda clase de discriminación, restricción, bloqueo o interferencia en la transmisión del tráfico de Internet, a menos que sea estrictamente necesario y proporcional para preservar la integridad y seguridad de la red, para prevenir la transmisión de contenidos no deseados por expresa solicitud del usuario o para gestionar temporal y excepcionalmente la congestión de la red. En este último caso, las medidas empleadas no deben discriminar entre tipos de aplicaciones o servicios. Asimismo, las medidas de gestión de tráfico deben ser necesarias para un uso eficiente y seguro de Internet y sin poder tratar de forma desigual a un determinado proveedor de contenidos o servicios (o a un grupo de éstos) respecto de otros proveedores.[11] Ahora bien, tal como afirma Fontanals[12] existen una serie de inconvenientes de tipo práctico que afectan considerablemente la definición general de neutralidad vinculados al propio funcionamiento de Internet que implican la priorización de ciertos paquetes o contenidos sobre otros como una consecuencia "natural" del tráfico; esto acontece porque los proveedores de servicios y contenidos de mayor envergadura suelen recurrir a redes de entrega de contenidos o suscripción de acuerdos para mejorar el tránsito de sus productos, siendo una práctica en dicho sentido, aquello que se conoce como zero-raiting[13] (que se produce cuando un operador de acceso a Internet no le cobra a sus clientes por un determinado volumen de datos utilizado por ciertas aplicaciones o por servicios prestados a través de la red). En este punto, Fontanals concluye que quizás sea más preciso considerar a Internet como una plataforma abierta, global e interoperable para el libre tránsito de contenidos.[14] En la República Argentina, la ley argentina digital (ley 27.078) en los artículos 56 y 57 define la neutralidad de la red como el derecho que titularizan los usuarios de "acceder, utilizar, enviar, recibir u ofrecer cualquier contenido, aplicación, servicio o protocolo a través de Internet sin ningún tipo de restricción, discriminación, distinción, bloqueo, interferencia, entorpecimiento o degradación" prohibiendo a los prestadores de servicios de acceso a Internet "bloquear, interferir, discriminar, entorpecer, degradar o restringir la utilización, envío, recepción, ofrecimiento o acceso a cualquier contenido, aplicación, servicio o protocolo salvo orden judicial o expresa solicitud del usuario", como así también, "fijar el precio de acceso a Internet en virtud de los contenidos, servicios, protocolos o aplicaciones que vayan a ser utilizados u ofrecidos a través de los respectivos contratos". Una versión actualizada de la interdicción del zero-raiting podría prohibir las acciones o conductas de los prestadores de servicio de acceso a Internet que: a) tiendan a genera situaciones de priorización o desigualación entre proveedores de contenidos, aplicaciones o servicios respecto de otros de similar naturaleza; b) apliquen precios de acceso a Internet en virtud de los contenidos, servicios, protocolos o aplicaciones, o de la dirección del remitente o del receptor sin respetar la libre elección del usuario final sobre el acceso a través de Internet; c) permitan la celebración de acuerdos entre los proveedores de contenidos y los prestadores de servicio de acceso a Internet que impliquen el suministro de contenidos en condiciones particulares. En términos de comunicación audiovisual, Internet posibilita que los usuarios mediante el usos de distintas plataformas produzcan contenidos y acceden a contenidos producidos transformándose en "prodousuarios" (producers), esto es, creadores capaces de desempeñarse también como usuarios y distribuidores.[15]
     
El desarrollo de la capacidad expansiva de Internet posibilitó una permanente retroalimentación entre las comunicaciones audiovisuales y las telecomunicaciones, habilitando una convergencia entre dos mundos que hasta ese momento eran indiferentes, y a medida que las generaciones millennians[16], zeta y touch se consoliden etariamente, un trasvasamiento de la producción de contenidos escritos y audiovisuales a la red. La comunicación desarrollada y normada en términos de derechos es la comunicación convergente[17] que puede ser definida como aquella que permite recibir, transportar y distribuir información, opinión y contenidos, signos, señales o datos de cualquier naturaleza con independencia de las plataformas que se utilicen, y comprende, a la comunicación audiovisual y a la comunicación electrónica. El punto crucial de las comunicaciones convergentes es garantizar el acceso a Internet y la neutralidad de la red, los cuales se convierten en una precondición de la democracia de un Estado constitucional y convencional de derecho.[18] El acceso a Internet proviene de la banda ancha fija (mediante un cable coaxil, de fibra óptica o de cobre), de un vínculo satelital, el WiFi o de la banda ancha móvil (mediante telefonía celular o dispositivos con tecnología 2G/3G/4G); como está última ocupa espectro radioeléctrico, y a la vez es la que más se desarrolló, la migración de la comunicación audiovisual del espectro radioeléctrico al mundo Internet implica fortalecer la banda ancha móvil, y por ende, el acceso y la navegación en Internet. Claro está que lo descripto es un proceso continuo que no se da de un día para otro y que implica una suerte de imperceptible pero permanente viaje nómade que todavía no cortó del todo los lazos con su puerto de origen pero que inexorablemente transita hacia el puerto de destino. El decreto de necesidad y urgencia 267/2015 aprobado en la etapa de control político ulterior por la Cámara de Diputados[19] tuvo por objeto sentar las bases de una normativa regulatoria convergente de manera transitoria[20] y encomendó a una Comisión de expertos[21] la elaboración de un anteproyecto de ley de comunicaciones convergentes, la cual luego de un proceso participativo a través 20 reuniones en las cuales expusieron 78 organizaciones, 5 debates académicos con 71 expositores y 2 seminarios internacionales con 20 expositores nacionales e internacionales presentó el trabajo final en marzo de 2017 al Ministro de Comunicaciones, que en la actualidad se encuentra sometido a un nueva etapa de consulta participativa[22] (cuyo plazo vence en noviembre de 2017) sobre distintos ejes temáticos a los cuales deberán agregarse tópicos tales como agenda digital, nuevas tecnologías de conectividad inalámbrica, internet de las cosas, etc.                     

En un futuro próximo imaginable[23] el big data[24], los algoritmos[25] y la inteligencia artificial[26] (aquello que Guatari[27] define como "proposiciones maquínicas" que se alejan de la simplificación o reducción que posibilitan las fórmulas matemáticas o los enunciados lógicos) nos ubicarán en un ámbito de disfrute masivo del Internet de las cosas y de la comunicación viral[28] donde la "conexión de acceso" y la "interconexión como valor social"[29] definirán la ¿subjetividad? de las personas en términos de existencia y derechos. Por ello, ante el sostenido avance de la tecnología y la innovación aparece el "bioconstituvencionalismo" como una herramienta indispensable basada en determinados principios que utilicen al discurso jurídico proveniente de la Constitución y de la Convencionalidad expresada por los Instrumentos Internacionales sobre derechos humanos como una barrera frente al reduccionismo científico, el disciplinamiento de los cuerpos y la puesta en escena forzada de la extimidad[30] de las personas humanas.[31] Sin lugar a dudas la relación entre la persona humana y las máquinas está delineando una mutación antropológica donde se construyen nuevas identidades y se delinea un nuevo orden social, político[32] y jurídico[33] de las máquinas que reivindica una autonomía propia, lo cual puede desatar colisiones con la autonomía de las personas al proyectarse la aparición de un transhumano o poshumano u homo deus superador del homo sapiens con un cuerpo destinado a convertirse en una "neuro-bio-info-máquina".[34] En este presente y en miras al futuro, circunscribirse a las comunicaciones convergentes sin tener en consideración los temas emergentes de la agenda digital, suena tan anacrónico y obsoleto, como haber debatido oportunamente la regulación de las comunicaciones audiovisuales ignorando la presencia y expansión de Internet.         

II._ Los servicios de transmisión libre de contenidos audiovisuales (servicios over the top-OTT): un intento de conceptualización y normación.

En el campo de las comunicaciones convergentes y con la mirada colocada en las comunicaciones virales, uno de los principales desafíos normativos y culturales actuales está planteado por los servicios de transmisión libre (servicios over the top cuya sigla es OTT); especialmente, aquellos que brindan alguna clase de servicios de comunicación audiovisual. El primer aspecto emergente es la caducidad del concepto de audiencia tal como fue concebido puesto que los OTT posibilitan que cada persona elija el momento, el lugar y el dispositivo que desea a efectos de acceder a los contenidos audiovisuales. El segundo punto se vincula con la necesidad de producir una normación impulsora y/o reguladora de los OTT, o bien, optar por un esquema absoluto de no intervención estatal.

Los OTT brindan servicios de video, audio, voz o datos que se transmiten sobre distintas plataformas de Internet, que generalmente no son provistos por los operadores que prestan el servicio de acceso a Internet y que incluyen la distribución de audio y video de forma conjunta (como YouTube), videoconferencias (como Skype, Facetime, WhatsApp), contenidos audiovisuales a demanda (como Netflix, Spotify, Music) y comunicación social (como Facebook, Twitter).

 La Unión Internacional de las Telecomunicaciones considera que los OTT son un tipo específico de servicio (más que un método específico de servicio) a través de redes de datos diferentes al servicio de acceso a Internet, y sobre esta base, esboza la siguiente definición general: "OTT es un método de aplicación de servicio, aplicación o contenido al usuario final a través de Internet abierta por un proveedor tercero que utiliza la red de telecomunicaciones del operador que suministra acceso a Internet al usuario". En la prestación del servicio intervienen tres partes: a) el usuario de los servicios de acceso a Internet; b) un prestador de los servicios de acceso a Internet; c) un proveedor que ofrece a los usuarios con independencia del prestador de los servicios de acceso a Internet alguna clase de servicio.[35] Conforme a lo expuesto, los OTT comprenden las comunicaciones convergentes accedidas en línea por los usuarios situados en el territorio argentino a través de distintas plataformas y dispositivos, configurando una forma de prestación de servicios destinados a un usuario final mediante Internet por un proveedor distinto del que brinda el servicio de acceso a la red.

Dentro del espectro de los OTT, aquellos que brindan servicios de comunicación audiovisual, adquieren una especial relevancia en especial a lo atinente a la normación  y a las cuotas de pantalla con el objeto de promover la industria cultural nacional. En la República Argentina se observan experiencias locales tales MUBI y Qubit TV que buscan ganar una porción del mercado en aquellos lugares y temas que la masividad de Netflix deja sin cubrir.[36] 

Como sostuve en el punto anterior, en la actualidad, los algoritmos y la inteligencia artificial mediante la captación permanente de datos diseñan un perfil de nuestras preferencias culturales con el objeto de realizar ofertas inmediatas que satisfagan nuestros deseos provenientes de una cultura globalizada.[37] Ante dicha situación: ¿Es posible renunciar a toda forma de normación reguladora que intente promover los bienes culturales locales bajo el argumento de considerar que la estructura de Internet es tan amplia que lo impide? La respuesta es negativa.[38] En varias partes del mundo es una discusión abierta y sensible[39], aunque todavía no se podido arribar a contenidos mínimos que recreen un paradigma distinto al propuesto respecto de las comunicaciones audiovisuales tradicionales o no convergentes. En la República Argentina el art. 75 inciso 19 último párrafo de la Constitución, al establecer que el Congreso debe dictar leyes que protejan los espacios audiovisuales, impone una obligación de protección específica de los espacios culturales en el ámbito de las comunicaciones convergentes; en otras palabras: la norma constitucional le exige al legislador la protección de la cultura nacional en el campo de las tecnologías de la información y la comunicación.[40] En la Convención Constituyente de 1994, el Convencional Solanas sostuvo respecto de art. 75.19 lo siguiente: "Ninguna cultura puede crecer a espaldas o aislándose del resto de las culturas del mundo. Por el contrario, tampoco puede desarrollarse si sus propios espacios culturales están ocupados casi en su totalidad por manifestaciones extranjeras. De ahí que reivindiquemos la idea de identidad cultural y la necesidad de defender ese empuje y energía que busca expresarse con la idea de la pluralidad formando parte de una idea democrática de la creación cultural abierta a todas las fronteras y todas las culturas del mundo, al conocimiento y goce de ellas, pero al mismo tiempo defendiendo y estimulando la creación propia...Por cierto, también, hay que preservar los espacios audiovisuales. En el mundo contemporáneo moderno, los medios de comunicación de masas -la radio y la televisión- se han convertido en el superministerio de cultura. No hay nada más importante para la formación de la opinión pública -el gusto, los modelos, la información- que los medios audiovisuales; y también, la radio. Todos los países avanzados de la Tierra están preservando para su formación cultural este extraordinario espejo de la sociedad que son los medios de comunicación de masas".[41]

Una primera aproximación al desafío planteado se vincula con la registración voluntaria de los OTT que presten servicios de comunicación audiovisual en un registro especial creado con el objeto de garantizar la participación en las políticas públicas de desarrollo e innovación tecnológica; dándole prioridad a los OTT que presten sus servicios de forma gratuita. Esta sería una alternativa posible al tradicional régimen de licencias con una impronta de estímulo más que de límite o restricción.

Una segunda variable se conforma con el fomento de la diversidad y contenidos culturales nacionales respecto de los OTT que presten servicios de comunicación audiovisual estableciendo que deberán incluir en sus catálogos: a) música nacional de autores y/o intérpretes nacionales y música nacional de producción nacional independiente de autores y/o intérpretes nacionales; b) producciones nacionales y producciones nacionales independientes en los servicios de video a demanda; c) establecer las condiciones que permitan promover la inclusión de largometrajes nacionales en los servicios de transmisión libre de video a demanda. Como ejemplo de este de esta temática, la Unión Europea debate incrementar la cuota de contenidos europeos en plataformas como Netflix del 20% al 30% y Brasil se discute una ley que regule a los OTT y les imponga un 20 % de contenidos brasileños de los cuales casi la mitad deberán ser producciones independientes.

Otro aspecto de necesario tratamiento consiste en la obligación de tributar de los OTT que presten servicios de comunicación audiovisual de tributar un gravamen proporcional al monto de la facturación bruta correspondiente a los abonos, la publicidad y todo otro concepto derivado de la explotación de estos servicios con una tasa diferenciada si se trata de OTT nacionales o extranjeras (por ejemplo 5 %  extranjeras y 3 % nacionales). El principal problema radica en estructurar un sistema eficaz de recaudación que permita la percepción de la alícuota que se establezca respecto de la totalidad de los ingresos que generen los OTT. Una primera opción simplificada sería establecer un régimen de percepción el Impuesto a las Ganancias y Bienes Personales a sujetos residentes aplicable a las suscripciones a los OTT que presten servicios de comunicación audiovisual, siendo los sujetos obligados a actuar como agentes de retención las entidades que efectúen los cobros de las liquidaciones de los usuarios de sistemas de tarjeta de crédito o débito respecto de las contrataciones y  éstos últimos los sujetos pasibles de la alícuota de percepción que se establezca. En esta alternativa, el problema que se presenta consiste es que los ingresos distintos al abono (tales como por ejemplo la publicidad u otros) quedarían sin gravar, y que para poder concretarse una precepción general se necesitarían acuerdos internacionales en la materia que lejos están hoy de poder concretarse. Más de allá de lo expuesto, la recaudación del gravamen debería tener una asignación específica a la promoción y fomento del cine, el teatro, la música, los medios y contenidos públicos, los medios comunitarios y los contenidos audiovisuales desarrollados en el ámbito de las comunicaciones convergentes.                                                            

III._  A modo de conclusión.

El desarrollo de la ciencia y la tecnología hace que las incipientes comunicaciones convergentes con su complejidad a cuesta y sin una normativa consolidada, sea puesta en crisis por la necesidad de atender los temas emergentes de la agenda digital que tienen una íntima conexión con el derecho a la comunicación puesto que plantean escenarios filosóficos y antropológicos especiales.

La simultaneidad de mundos superpuestos -tal como sucedía en la serie Fringe- hace que la televisión abierta sea todavía masiva junto a una televisión por cable con mucha penetración, pero que ambas, se encuentren en pleno retroceso ante las generaciones "corta cable" (cord cutters), que a medida que avanzan etariamente, hacen consolidar los servicios OTT (los cuales seguramente tendrán un perfil totalmente distinto cuando los algoritmos y la inteligencia artificial produzcan un próximo paso o salto).[42]

Presente que se transforma en pasado, futuro que va siendo presente, pero a la vez, es interpelado por un horizonte incipiente, y a la vez, incierto: esta es la dinámica conceptual, normativa y tecnológica a la que está sometido el derecho a la comunicación en los tiempos que existimos y en los que vendrán.         



[1] Bianchi, Enrique Tomás y Gulco, Hernán Víctor, El derecho a la libre expresión. Análisis de fallos nacionales y extranjeros, Librería Editora Platense, La Plata, 1997.
[2] CSJN Fallos S. 755. XLVI., 1 de agosto de 2013 (autos "Sujarehuk, Ariel Bernardo c/ Warley, Jorge Alberto s/ daños y perjuicios").
[3] Gil Domínguez, Andrés, El caso "Grupo Clarín". Libertad de expresión, derecho de propiedad y comunicación audiovisual, Ediar, Ciudad Autónoma de Buenos Aires, 2015. 
[4] Libertad de expresión e Internet. Informe  de la Relatoría Especial para la libertad de expresión-Comisión Interamericana  de Derechos Humanos, OEA, 31 de diciembre de 2013, parágrafo 36.
[5] Ibídem, parágrafo 14
[6]  Ib., parágrafo16.
[7] Ib., parágrafo 38
[8] Ib., parágrafo 48
[9] Ib., parágrafo 44.
[10] Ib., parágrafo 29.
[11] Ib., parágrafo 30.
[12] Fontanals, Gustavo, Las políticas de neutralidad de la red. Su legislación en el mundo y en América Latina, Revista FIBRA, Nº 16, junio- julio 2017, p. 32.
[13] Fontanals, Gustavo, Las políticas de neutralidad de la red. Su legislación en el mundo y en América Latina, Revista FIBRA, Nº 14, enero-febrero 2017, p. 8.
[14] Ibídem.
[15] Van Dijck, José, La cultura de la conectividad. Un historia crítica de las redes sociales, Siglo Veintiuno Editores, Ciudad Autónoma de Buenos Aires, 2016, p. 28. 
[16] Guido, Agustina, "Medios para millennials", Revista FIBRA, Nº 11, julio-agosto 2016, p. 18.
[17] Gil Domínguez, Andrés, Entrevista, Revista FIBRA, Nº 10, abril-mayo 2016, p. 48.
[18] Gil Domínguez, Andrés, "Internet, precondición de democracia", Diario Clarín, 5 de abril de 2016.
[19]  Cámara de Diputados de la Nación, Resolución S/N, Boletín Oficial 8 de abril de 2016, p. 8.
[20] Gil Domínguez, Andrés, "El DNU 267/15 y la futura ley de convergencia audiovisual y tecnológica", http://underconstitucional.blogspot.com.ar/2016/03/el-dnu-26715-y-la-futura-ley-de.html.
[21] Ministerio de Comunicaciones, Resolución 9/ 2016, Boletín Oficial 15 de abril de 2016. Para el trabajo completo de la Comisión ver: https://www.enacom.gob.ar/leydecomunicaciones.
[22] Ministerio de Comunicaciones, Resolución 601-2017, Boletín Oficial 17 de marzo de 2017, p. 10.
[23] Harari, Yuval Noah, Homo Deus. Breve historia del mañana, Debate, Ciudad Autónoma de Buenos Aires, 2017. 
[24] Mosco, Vincent, La Nube. Big Data en un mundo turbulento, Biblioteca Buridan, Barcelona, 2014 y González Allonca, Juan Cruz y Ruíz Martínez, Esteban, "Big data: riesgos y desafíos en el tratamiento masivo de datos personales", La Ley 8 de abril de 2016.
[25] Bunz, Mercedes, La revolución silenciosa. Cómo los algoritmos transforman el conocimiento, el trabajo, la opinión pública y la política sin hacer mucho ruido, Cruce, Ciudad Autónoma de Buenos Aires, 2017.
[26] Corvalán, Juan, "La primera inteligencia predictiva al servicio de la justicia: Prometea", La Ley 29 de septiembre de 2017. En la relación existente entre el sistema de derechos y la inteligencia artificial (IA) Corvalán propone la articulación de los siguientes principios cuando se pretende utilizar inteligencia artificial que impacta en los derechos de las personas (salud, libertad, igualdad y no discriminación, seguridad): a) transparencia algorítmica y principio de imparcialidad del validador: el diseño, desarrollo y uso de la IA debe garantizar que no se configuran "cajas negras", o que se verifiquen fallas de arquitectura, frente a daños o lesiones que puedan causar. La IA debe ser transparente en sus decisiones, lo que significa que se pueda inferir o deducir una "explicación entendible" acerca de los criterios en que se basa para arribar a una determinada conclusión, sugerencia o resultado; b) trazabilidad de la inteligencia artificial: una IA debe poder explicar las operaciones técnicas que realiza desde el inicio hasta el fin de un proceso determinado y debe contarse con un "botón de apagado" o un mecanismo seguro de contención; c) derecho de acceso a la información algorítmica: cuando el Estado y las personas públicas no estatales, por sí o a través de terceros, diseñan, desarrollan o utilizan tecnologías de la información o comunicación sustentadas en IA o en algoritmos inteligentes (lo que involucra cualquier tipo de máquina o robot inteligente) deben garantizar el máximo acceso al sistema de procesamiento de información que esas tecnologías realizan; d) no discriminación algorítmica: las máquinas inteligentes no pueden procesar información o datos bajo sesgos o distinciones de los seres humanos utilizando las categorías interdictorias que emergen del derecho a la no discriminación; e) autodeterminación algorítmica: como la IA intermedia cada vez más entre los datos/información y las decisiones de las personas, resulta indispensable proteger los derechos de estas promoviendo el respeto de los principios de necesidad, finalidad, proporcionalidad y pertenencia de los datos personales.
[27] Guattari, Félix, La revolución molecular, Errata Nature, Madrid, 2017, p. 539.
[28] Op. cit., Bunz, Mercedes, p. 108   
[29] Op. cit., Van Dijck, José, p. 29.
[30] Gil Domínguez, Andrés, Estado constitucional de derecho, psicoanálisis y sexualidad, Ediar, Ciudad Autónoma de Buenos Aires, 2011,  p. 168. Según Lacan lo extimo es aquello que está más próximo, lo más exterior sin dejar de ser interior. 
[31]  Rodotá, Stefano, El derecho a tener derechos, Trotta, Madrid, 2014, p. 233 y Gil Domínguez, Andrés, La voluntad procreacional como derecho y orden simbólico, Ediar, Ciudad de Buenos Aires, 2015, p. 22. 
[32] Risso, Guido, "Modernidad y disrupción de los sistemas políticos. Hacia otras formas de gobierno", ElDial, Suplemento de Derecho Público, 23 de agosto de 2017.
[33] Chamatropulos, Alejandro Demetrio, "Inteligencia artificial, prevención de daños y acceso al consumo sustentable", La Ley 4 de octubre de 2017. 
[34] Op. cit., Rodotá, Stefano, p. 287 y ss.
[35] Unión Internacional de Telecomunicaciones, Comisión de Estudio 3-Contribución 133, "Propuesta para la definición general de las OTT y condiciones para la prestación de servicios de telecomunicaciones OTT", diciembre de 2015.     
[36] De Toma, Sebastián, "La competencia local de Netflix o cómo es ser David frente  a Goliat", Revista FIBRA, Nº 16, junio- julio 2017, p. 45.
[37] Op. cit., Van Dijck, José, p. 256.
[38] Giudici, Silvana, Entrevista, Revista FIBRA, Nº 13, noviembre-diciembre 2016, p. 13.
[39] Baladrón Mariela y Rivero Ezequiel, "La regulación de las plataformas OTT audiovisuales: un modelo para armar ", Revista FIBRA, Nº 16, junio- julio 2017, p. 39.
[40] Porto Ricardo, Derecho social a la convergencia. La  construcción de la sociedad de la información, Albremática, Ciudad Autónoma de Buenos Aires, 2017, p. 200.
[41] Convención Nacional Constituyente, Diario de Sesiones, 26º Reunión, 3º Reunión Ordinaria, 8 de agosto de 1994.
[42] Boczkowoski, Pablo y Mitchelstein, Eugenia, "Smartphone, el aire que respiro", Revista Anfibia, http://www.revistaanfibia.com/ensayo/smartphone-aire-respiro.