jueves, 21 de septiembre de 2017

Técnicas de reproducción humana asistida "caseras", derecho a la no discriminación por orientación sexual y Código Civil y Comercial

En el campo del derecho de familia, el Código Civil y Comercial propone como principio rector la no discriminación con motivo de la orientación sexual de las personas que debiera traducirse en una deconstrucción efectiva de la heteronormatividad sobre la cual se estructuró el Código Civil de Vélez Sarsfield, como así también, la mayoría de la doctrina y jurisprudencia que lo interpretó y aplicó. Un buen ejemplo de esto lo configura el art. 402 (tributario del art. 42 de la ley de matrimonio igualitario-ley 26.618) cuando en relación al matrimonio sostiene que “ninguna norma puede ser interpretada ni aplicada en el sentido de limitar, restringir, excluir o suprimir la igualdad de derechos y obligaciones de los integrantes del matrimonio, y los efectos que éste produce, sea constituido por dos personas de distinto o igual sexo”. Aquello que en apariencia supondría una fuerte impronta a favor de la diversidad, entra en una zona se penumbras y contradicciones en ciertos casos vinculados a la filiación en los cuales la heteronormatividad sigue vigente escondida en los resquicios del discurso jurídico.

El art. 588 del Código Civil y Comercial al establecer como fuentes de filiación en igualdad de condiciones la biológica (hablar de filiación por naturaleza implica ubicar a las demás fuentes en el campo de lo no natural o antinatural), la adoptiva plena y la concretada mediante las técnicas de reproducción humana asistida otorgándole “los mismos efectos” pareciera, en general, cumplir con la interdicción emergente del principio de no discriminación con motivo de la orientación sexual. Los inconvenientes aparecen en la forma de acreditación de la voluntad procreacional como elemento central de la filiación  mediante el acceso a las TRHA. Los arts. 560 y 561 del Código Civil y Comercial imponen como requisito un consentimiento previo, informado, libre, medicalizado, protocolizado e inscripto en el correspondiente Registro Civil[1]. El requerimiento de la medicalización impone que las TRHA deberán llevarse a cabo en un centro médico y reproducirse en un documento sanitario, lo cual no subsume las prácticas de TRHA de baja complejidad[2] denominadas “caseras” o de “autoinseminación”[3], donde una pareja como parte de su plan de vida tutelado por la libertad de intimidad, adquiere un gameto masculino en un banco de esperma y posteriormente, sin intervención médica, lo transfiere al cuerpo de la mujer para que siga el curso biológico. En estos supuestos, los vínculos filiales se rigen por las reglas de la filiación biológica puesto que sin medicalización no habrá inscripción registral aunque exista voluntad procreacional del no aportante acreditada ante escribano público. Ahora bien: ¿la imposibilidad de concreción de la filiación mediante el acceso a la TRHA a través de las técnicas caseras se aplica por igual a parejas heterosexuales y a parejas entre mujeres? La respuesta es negativa y ahí comienzan los problemas para el Código Civil y Comercial en términos de heteronormatividad discriminatoria encubierta por un falso universalismo igualitario que justifica que las desigualdades descriptivas se transformen en desigualdades normativas.

Una pareja heterosexual unida en matrimonio que acuda a las TRHA caseras no tendrá ningún obstáculo para inscribir a su hijo en el Registro Civil. El art.566 del Código Civil y Comercial dispone que en los matrimonios heterosexuales, salvo prueba en contrario, se presumen hijos del cónyuge o la cónyuge los nacidos después de la celebración del matrimonio y hasta los trescientos días posteriores a la interposición de la demanda de divorcio o nulidad del matrimonio, de la separación de hecho o de la muerte. Un matrimonio heterosexual que utilice una TRHA casera podrá inscribir a su hijo o hija gracias a una presunción que es una construcción ficcional asentada en una ideología que privilegia la relevancia moral de la heterosexualidad. En cambio, un matrimonio entre dos mujeres no podrá inscribir el nacimiento en el Registro Civil, puesto que el art. 566 -una vez salvaguardado el “tesoro heterosexual”[4]- establece que la presunción filiatoria no rige en los supuestos de TRHA si el cónyuge o la cónyuge no prestó el correspondiente consentimiento requerido por el Código Civil por cuanto esto será una situación evidente solamente en un matrimonio entre mujeres debido a su orientación sexual.

Una pareja heterosexual conviviente que acuda a una TRHA casera no tendrá ningún obstáculo para inscribir a su hijo en el Registro Civil. El art. 570 del Código Civil y Comercial dispone que la filiación extramatrimonial queda determinada por el simple reconocimiento del quién pretende ser padre sin requerirle siquiera un examen de ADN. Una pareja heterosexual que utilice una TRHA casera podrá inscribir a su hijo o hija por imperio de un simple reconocimiento y sin ninguna clase de exigencia adicional, sobre la base de una presunción implícita que supone que todo hombre que reconoce a un niño o niña como hijo o hija propio es un heterosexual reproductor. En tanto una pareja de mujeres convivientes que utilice una TRHA casera no podrá inscribir el nacimiento en el Registro Civil por cuanto el art. 570 expresa que en las TRHA es necesario acreditar el consentimiento requerido por el Código Civil y Comercial, puesto que acontece lo mismo que en el supuesto anterior: solamente en una pareja de mujeres debido a su orientación sexual será evidente la utilización de TRHA caseras.

A diferencia de lo que sucede con la gestación por sustitución donde la discriminación se hace presente con motivo de lo omitido o no regulado por el Código Civil y Comercial, en las TRHA caseras la discriminación con motivo de la orientación sexual se hace evidente por lo regulado en una norma que no estructura derechos sino que garantiza primariamente los derechos fundamentales y los derechos humanos consagrados en la Constitución argentina y los Instrumentos Internacionales sobre derechos humanos con jerarquía constitucional original y derivada.[5] Un requisito formal -la medicalización- no puede transformarse en un obstáculo de ejercicios de derechos, y menos aún, cuando dicha limitación está sostenida por la discriminación con motivo de la orientación sexual traducida en la imposición performativa de la heteronormatividad. El impedimento de registración de esta clase de nacimiento, evaporando la voluntad procreacional de la mujer no aportante, desconoce la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos en los casos "Atala Riffo y niñas vrs. Chile", "Duque vrs. Colombia" y "Flor Freire vrs. Ecuador", y por ende, los derechos consagrados en la Convención Americana sobre Derechos Humanos. Esto implica que respecto de las TRHA caseras el Código Civil y Comercial no sólo mantiene la misma estructura ideológica del Código derogado, sino que también, configura una suerte de oxímoron legal entre los arts. 1 y 2 (que basa su interpretación y aplicación en los derechos establecidos por la regla de reconocimiento constitucional y convencional) y la regulación de la filiación respecto de las personas del mismo sexo en la medida que estaría habilitando una situación de discriminación. En otras palabras, el nuevo orden simbólico configurando a partir del derecho a la voluntad procreacional sería una mera ilusión, porque en realidad, seguiría rigiendo el antiguo orden simbólico donde la diversidad no tenía ninguna clase de hospedaje.[6]

¿Cuáles son las soluciones frente a una situación como la descripta a efectos de garantizar de forma útil el derecho a la voluntad procreacional y superar la discriminación con motivo de la orientación sexual? Una propuesta sería la judicialización del caso[7] (la vía de la acción de amparo o la información sumaria serían los medios judiciales más idóneos) donde aplicando las pautas de interpretación provistas por el art. 2 del Código Civil y Comercial por vía interpretativa o declarativa de inconstitucionalidad e inconvencionalidad de los arts. 560, 561 y 566 del Código Civil y Comercial se ordenase inscribir la comaternidad. Otra alternativa posible es que sean los Registros Civiles quienes operando el control de convencionalidad interno administrativo[8] armonizante y adaptativo[9] con la sola exigencia de un protocolo de consentimiento informado prestado ante un escribano público realicen la inscripción de comaternidad igualitaria puesto que se trata de una situación de concretización de derechos (y no de colisión de derechos) donde se aplica el principio pro persona relacionado directamente con el interés superior del niño y su derecho a la identidad  y el efecto útil de los derechos, pero fundamentalmente, porque se haría cesar de forma inmediata una insoportable situación discriminatoria con motivo de la orientación sexual de las personas ¿Dónde está el problema? ¿cuál es el "miedo" o "peligro" que se quiere evitar?: existe una mujer que dio a luz, que cuenta con un certificado de nacimiento expedido por un médico y otra mujer que desea concretar su amor filial basado en la voluntad procreacional; si no existe "miedo" o "peligro" cuando cualquier hombre que se presume heterosexual reconoce la filiación extramatrimonial, no observo ningún fundamento constitucional ni convencional que justifique esta clase de distinción normativa basada en diferencias descriptivas sostenidas por la orientación sexual. La situación es tan absurda, que si no acredita la medicalización, el discurso jurídico transforma una relación lésbica en una relación heterosexual al aplicar de forma automática a dicha pareja la regla de la filiación biológica. 

Si el Código Civil y Comercial realmente refleja al Estado constitucional y convencional de derecho argentino en el campo de las relaciones horizontales, si los derechos son estructurados por la regla de reconocimiento constitucional y convencional argentina y el Código Civil y Comercial solamente configura una garantía primaria de dichos derechos, el requisito de la medicalización del consentimiento informado para acceder a la TRHA no puede considerarse una norma de estructuración del contenido del derecho fundamental y humano a la voluntad procreacional para que los Registros Civiles se opongan a inscribir la comaternidad en los casos de las TRHA caseras. De lo contrario, estaríamos nuevamente en un Estado legislativo de derecho y la lógica de la heteronormatividad seguiría vigente en la performatividad de un discurso jurídico que se presenta en escena como igualitario, pero que en realidad, mantiene una ideología decimonónica.    

[1] Famá, María Victoria, Filiación por naturaleza y por técnicas de reproducción humana asistida, Thomson Reuters- La Ley, Ciudad Autónoma de Buenos Aires,2017, p. 114 y ss.
[2] Art. 2º Decreto 956/2013:  "...Se consideran técnicas de baja complejidad a aquellas que tienen por objeto la unión entre óvulo y espermatozoide en el interior del sistema reproductor femenino, lograda a través de la inducción de ovulación, estimulación ovárica controlada, desencadenamiento de la ovulación e inseminación intrauterina, intracervical o intravaginal, con semen de la pareja o donante...".
[3] Op. cit. 1, p. 119.
[4] Tin, Louis-Georges, La invención de la cultura heterosexual, El cuenco de plata, Ciudad Autónoma de Buenos Aires, 2012.
[5] Gil Domínguez, Andrés, El Estado constitucional y convencional de derecho en el Código Civil y Comercial, 2º edición, Ediar, Ciudad Autónoma de Buenos Aires, 2016.   
[6] Gil Domínguez, Andrés, La voluntad procreacional como derecho y orden simbólico, Ediar, Ciudad Autónoma de Buenos Aires, 2014.
[7] Op. cit.1, p. 119 y p. 329.
[8] La Corte Interamericana de Derechos Humanos en el caso "Gelman vrs. Uruguay" (sentencia del 24 de febrero de 2011) sostuvo: "193. Cuando un Estado es Parte de un tratado internacional como la Convención Americana, todos sus órganos, incluidos sus jueces, están sometidos a aquél, lo cual les obliga a velar por que los efectos de las disposiciones de la Convención no se vean mermados por la aplicación de normas contrarias a su objeto y fin, por lo que los jueces y órganos vinculados a la administración de justicia en todos los niveles están en la obligación de ejercer ex officio un “control de convencionalidad” entre las normas internas y la Convención Americana, evidentemente en el marco de sus respectivas competencias y de las regulaciones procesales correspondientes y en esta tarea, deben tener en cuenta no solamente el tratado, sino también la interpretación que del mismo ha hecho la Corte Interamericana, intérprete última de la Convención Americana".
[9] Muñoz, Ricardo A. (h), "Control de convencionalidad por la administración pública", La Ley 15 de septiembre de 2017. También ver Moroni Romero, Lucas, "El control administrativo de convencionalidad", Jurisprudencia Argentina, Suplemento de Derecho Procesal Constitucional, 2013-IV-47.    

jueves, 31 de agosto de 2017

La Cámara Federal de Apelaciones ordena investigar la discriminación contra Andrés Gil Domínguez por parte de las autoridades de la Facultad de Derecho (UBA) y el sistema de concursos

Poder Judicial de la Nación CÄMARA CRIMINAL Y CORRECCIONAL FEDERAL - SALA 2 CFP 17762/2016/CA1 CCCF- Sala II CFP 17762/2016/CA1 “Domínguez Gil, Andrés s/archivo” Juzg. Fed. n°1 - Sec. n° 1 Buenos Aires, 31 de agosto de 2017. VISTOS Y CONSIDERANDO: I. Llegan estas actuaciones a conocimiento y decisión del Tribunal en virtud del recurso de apelación interpuesto por el querellante, contra el auto de fs.42/45 vta., en el que se resolvió archivar la presente causa por inexistencia de delito (art. 195, último párrafo del Código Procesal Penal de la Nación). II. Se inician estas actuaciones a raíz de la denuncia efectuada por Andrés Gil Domínguez, contra la decana de la Facultad de Derecho de la Universidad de Buenos Aires (UBA), Dra. Mónica Pinto y contra el director del Departamento de Derecho público de dicha facultad, Dr. Alberto Dalla Vía y todo aquel que haya incurrido en el delito previsto en el art. 3, segundo párrafo de la ley 23.592 y delitos conexos. El nombrado relató en su denuncia una serie actos que lo perjudicaron académicamente y que él interpreta como un castigo discriminatorio, por su actuación como consejero docente por la minoría política del período 2006-2010 y también por haber asumido la defensa profesional de un integrante de la agrupación estudiantil opositora “La Nuevo Derecho”, ante una situación de discriminación por motivos políticos ejercida por las autoridades de la Facultad de Derecho de la UBA, que originó un proceso ante la Justicia penal, contravencional y de faltas de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires. A fs. 17/21 vta., el Sr. Fiscal solicitó la desestimación de la denuncia por inexistencia de delito. El sustento de tal aserto radica en un análisis dogmático sobre la figura del art. 3 de la ley 23.592, que conlleva a descartar la subsunción de los hechos en esa norma, por ausencia de ciertos elementos típicos allí exigidos. Por su parte, la magistrada basándose en una estructura similar de razonamiento, concluyó que los hechos denunciados son atípicos y decidió archivar la causa por inexistencia de delito. III. El criterio sentado en el auto apelado resulta prematuro, por eso debe ser revocado. En efecto, sin adentrarse en la corrección o no del análisis normativo efectuado sobre el tipo penal en cuestión, lo cierto es que no se han corroborado mínimamente los aspectos fácticos de la denuncia, en aras de acreditar la materialidad de los hechos, como presupuesto necesario para -con esa base-, analizar las posibles calificaciones jurídicas -no sólo respecto del art. 3 de la ley 23.592, sino eventualmente respecto de otros tipos penales mencionados por el querellante- (ver fs.33/40 vta.). En este sentido, nótese que el Fiscal señaló en referencia a la denuncia, que “…la redacción de la presentación da por supuesto conocimientos de dicho ámbito interno que, conocidos por el declarante, no aplica para quienes no estamos relacionados con las actividades propias del recinto académico” (ver fs. citadas). Desde esta óptica, a título de ejemplo, no se ha investigado la circunstancia aludida por Gil Domínguez relativa al establecimiento de un “nuevo régimen de designación de profesores a cargo de cátedra sin tener en cuenta parámetros objetivos” -que se habría aplicado retroactivamente en perjuicio del nombrado- y su compatibilidad con la normativa universitaria correspondiente; ni se ha constatado la existencia de las actuaciones que menciona el querellante haber promovido ante el Instituto Nacional contra la Discriminación, la Xenofobia y el Racismo (INADI) y ante el Instituto contra la Discriminación de la Defensoría del Pueblo de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires; ni lo que se desprende del expediente que tramita ante el Juzgado Federal N° 8 (CFP 12201/2015), que se alega como demostrativo de irregularidades en los concursos. A la luz de las consideraciones expuestas, corresponde revocar la resolución puesta en crisis, debiendo la Juez de grado proceder -conforme lo indicado- a disponer las medidas que considere pertinentes para determinar los hechos denunciados, para luego y a partir de ello, evaluar su posible encuadre legal. Por lo expuesto, este Tribunal RESUELVE: REVOCAR la resolución apelada en todo cuanto decide y ha sido materia de recurso, DEBIENDO la magistrada instructora proceder con arreglo a lo indicado en la presente resolución. Regístrese, hágase saber y devuélvase. Conste.
Firmado por: EDUARDO GUILLERMO FARAH, JUEZ DE CAMARA Firmado por: MARTIN IRURZUN, JUEZ DE CAMARA Firmado(ante mi). PABLO J. HERBON, Secretario de Cámara.

El Dr. Cattani no firma por encontrarse en uso de licencia. 

martes, 29 de agosto de 2017

La Cámara Nacional Electoral y el caso "Menem". Capítulo 2


Fallo "Defensor del Pueblo y FALGBT", Sala I CAYT-CABA- Gestación por sustitución

 


 

CAMARA DE APELACIONES EN LO CAYT - SALA I   SECRETARÍA UNICA
DEFENSOR DEL PUEBLO DE LA CIUDAD AUTONOMA DE BUENOS AIRES Y OTROS CONTRA GCBA  y otros SOBRE AMPARO -OTROS
Número: EXP A1861/2017-0

 

 

Ciudad de Buenos Aires,                  de agosto de 2017.



VISTOS:
                   
Estos autos para resolver el recurso de apelación interpuesto por los coactores Defensor del Pueblo de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires y María Rachid, en su carácter de Secretaria General de la Federación Argentina de Lesbianas, Gays, Bisexuales y Trans (FALGBT) a fs. 98/108, contra la sentencia obrante a fs. 82/84 vta., a través de la cual la magistrada de grado rechazó in limine la acción de amparo deducida.


CONSIDERANDO:

I. A fs. 1/39, dedujeron acción de amparo colectivo e individual el Defensor del Pueblo de la C.A.B.A., la FALGBT, y los señores Diego Roman y Gustavo Gabriel San Martín.
El objeto del amparo colectivo persigue que se ordene al GCBA que “inscriba a los niños y niñas nacidos/as por técnicas de reproducción humana asistida de alta complejidad realizada en el país, denominada gestación solidaria, conforme el consentimiento previo, libre e informado expresado por él/la, los/as comitente/s con voluntad procreacional, SIN emplazar como progenitor/a a la persona gestante SIN voluntad procreacional, y declarar la inconstitucionalidad de toda norma que impida o vulnere el derecho a la identidad de niños y niñas pertenecientes  a dicho universo colectivo” (fs. 2). Por su parte, la pretensión individual de los co-actores Roman y San Martín consiste en que se mande “…al Registro del Estado Civil y Capacidad de las Personas de la Capital Federal, proceda a la inscripción del nacimiento de nuestrxs hijxs D. y T.… quienes fueron concebidos mediante el método de gestación solidaria (subrogación, gestión por sustitución); reconociendo y garantizando la copaternidad registral igualitaria de Diego y Gabriel, conforme lo prescribe la legislación vigente (en especial el nuevo Código Civil y Comercial de la Nación, art. 42 Ley 26618, art. 3 Ley 26061, Resolución n° 38-SSJU-2012), los principios generales del derecho, el interés superior del niño y la protección integral de la familia; advirtiendo que una interpretación en contrario importaría una flagrante violación de los principios y derechos citados; toda vez que D. y T.  fueron concebidos únicamente por nuestra voluntad procreacional y es esa la realidad familiar que debe reconocer el Estado” (fs. 2 y vta.).
La señora jueza de primera instancia rechazó in totum e in limine litis la acción iniciada.
Para así decidir, por un lado, sostuvo que el amparo colectivo pretende “…en abstracto, hacer un control de legalidad de la normativa involucrada y/o de la omisión del Estado Nacional –Poder Legislativo- de legislar casos como los aquí planteados”. Sobre el particular agregó que “ese control podría canalizarse a través de la acción declarativa de inconstitucionalidad, pero única y exclusivamente cuando ella versa sobre la validez de leyes, decretos y cualquier otra norma de carácter general emanada de las autoridades de la Ciudad (conf. art. 17 de la ley 402), circunstancia que no ocurre en este caso por tratarse de la interpretación y aplicación de normas relativas al derecho de familia contenidas en el Código Civil y Comercial de la Nación”.
A ello, añadió -haciendo propios los dichos del señor fiscal ante la primera instancia- que “…lo pretendido en el punto a) del objeto de la demanda “…involucra en esencia el derecho a la identidad de los niños y niñas nacidas por las técnicas de reproducción humana asistida de gestación solidaria y de la de sus respectivos progenitores con voluntad procreacional, el cual sustancialmente es un derecho personalísimo individual insusceptible de representación” (ver. fs. 43).
Por el otro y “…con relación a la pretensión deducida… por los restantes coactores (puntos b y c del objeto de la demanda)”,  invocó el precedente del Tribunal Superior de Justicia “X., T. S. y otros s/ información sumaria s/ recurso de inconstitucionalidad concedido” (expte. N° 11927/15). En dicho fallo, el TSJ confirmó las sentencias de las instancias judiciales previas que declararon la incompetencia del Fuero Contencioso Administrativo y Tributario local por hallarse en juego la dilucidación de cuestiones esenciales de la relación filial, que exigen a los operadores jurídicos efectuar una valoración de los extremos probatorios arrimados y la interpretación de distintas normas del plexo jurídico; para lo cual se debe contar con una especial versación en la materia. Con tales fundamentos, reconoció la competencia de la Justicia nacional en lo Civil de la Capital Federal (fs. 83 vta.).
A ello agregó que “la presente acción, tal y como ella fue planteada, aun cuando ella pudiera llegar a tramitarse ante estos tribunales, ella no podría prosperar contra el GCBA por cuanto no advierto en su postura una acción u omisión arbitraria o manifiestamente ilegítima que la instituya como legitimada pasiva en esta acción”. Señaló que “el proceder del Registro de Estado Civil y de Capacidad de las Personas en casos como el de autos, no fue sino la consecuencia de hacer cumplir la ley civil en los términos en los que ella ha sido dictada”. Más aún, sostuvo que “no es el GCBA el que estaría impidiendo la inscripción de los menores D. y T. como se pretende, sino que ello es la consecuencia derivada de una decisión tomada ex professo, por el Estado Nacional –Poder Legislativo- al momento de sancionar… el artículo 562 del Código Civil y Comercial de la Nación”  (fs. 84).
Adujo que “…aun cuando se llegase a decidir la inconstitucionalidad de aquella norma, queda por establecer la filiación de los menores con los padres, circunstancia que –valga remarcar- resulta ajena a toda actividad que pueda realizar el Registro de Estado Civil y Capacidad de las Personas” (fs. 84).
Frente a esa decisión, los actores dedujeron recurso de apelación (ver fs. 98/108), el que fuera concedido exclusivamente respecto del Defensor del Pueblo de la C.A.B.A. y la FALGBT –apartado I.1., fs. 110-, conforme las circunstancias que se desprenden de fs. 110 y vta., punto I.3. y II.1.  

II. A fs. 116/123 y 127/131, tomaron intervención el señor Asesor Tutelar y la señora Fiscal ante la Cámara, respectivamente, propiciando rechazar el recurso de apelación.   

III. Como surge del relato precedente, la señora jueza de la instancia anterior fundó su decisión en  sendos argumentos, a saber: a) el amparo colectivo no puede tener por objeto el control abstracto de legalidad o de la omisión del Estado nacional de legislar; b) la cuestión colectiva involucra derechos personalísimos insusceptibles de ser representados por los aquí recurrentes; c) la incompetencia del fuero local en relación con la pretensión individual, por cuanto ella requiere la dilucidación de cuestiones esenciales de la relación filial y, por ende, de una materia propia de la competencia de la Justicia nacional en lo Civil de la Capital Federal; y d) la ausencia de acción u omisión arbitraria y manifiestamente ilegítima de la demandada que haga procedente la vía procesal escogida.
Tales fundamentos fueron refutados por la parte actora a tenor de los argumentos que expone a fs. 98/108.


Voto del juez Carlos F. Balbín:

            IV. Tal como se desprende del punto III precedente, la jueza de grado recurrió a diversos argumentos para rechazar la acción de amparo. De allí que corresponda analizar de forma particular cada uno de ellos, en orden a su impacto sobre la viabilidad de la presente acción.


IV.1. La incompetencia del Fuero Contencioso Administrativo y Tributario

a. Ante todo, cabe advertir que la resolución de la a quo sobre la incompetencia se limitó a la faz individual del presente amparo, en atención a que la pretensión colectiva fue rechazada previamente por ausencia de caso.

b. No obstante lo anterior, cabe recordar que la competencia es una cuestión de orden público, tal como lo establece expresamente el art. 2°, in fine, de la ley 189. De allí que sea revisable incluso de oficio y, además, su estudio no queda circunscripto por los términos de la sentencia ni por los agravios de la parte. Por ello, la decisión sobre el particular –competencia del Tribunal– abarcará ambas pretensiones de alcance individual y colectivo.

c. Sentado lo anterior, cabe recordar que en el ámbito de la Ciudad de Buenos Aires, la competencia de los tribunales locales está regulada en la Ley Orgánica del Poder Judicial de la Ciudad (ley 7), cuyo artículo 48 establece que la Justicia en lo Contencioso Administrativo y Tributario entiende en todas las cuestiones en que la Ciudad sea parte, cualquiera fuera su fundamento u origen, tanto en el ámbito del derecho público como del derecho privado. Concordantemente, el ya mencionado art. 2°, en su primera parte, establece que “Son causas contencioso administrativas a los efectos de este Código todas aquellas en que una autoridad administrativa, legitimada para estar en juicio, sea parte, cualquiera que sea su fundamento u origen, tanto en el ámbito del derecho público como del derecho privado…”.
Cierto es que, tradicionalmente, la competencia contencioso­ administrativa se ha determinado, fundamentalmente, en razón de la materia sobre la que recae el litigio, a punto tal que se ha calificado a ésta como el “elemento esencial” que impone la jurisdicción contencioso ­administrativa (Fiorini, Bartolomé A., “Qué es el contencioso”, Abeledo­Perrot, Buenos Aires, 1997, pág. 77).
Así, para que exista proceso administrativo, según M. Diez deben verificarse dos requisitos, a saber: a) que se trate de actividad administrativa, y b) que esa actividad esté sujeta al derecho administrativo (Diez, Manuel M., “Derecho procesal administrativo”, Plus Ultra, Buenos Aires, 1996, pág. 45).
Sin embargo, el legislador local, al momento de delimitar la competencia del fuero Contencioso ­Administrativo y Tributario de la Ciudad, declaró causas contenciosas administrativas a todas aquellas donde la Administración sea uno de los sujetos del proceso (actor o demandado).
En otras palabras, de los dos presupuestos –objetivo y subjetivo–– que normalmente se encuentran presentes en todo proceso de esta naturaleza (conf. Diez, op. cit., pág. 69), únicamente el subjetivo es tenido en cuenta por la ley local a efectos de determinar la competencia de este fuero.
Como consecuencia de ello, cabe afirmar que para establecer la competencia de la Justicia Contencioso Administrativa y Tributaria de la Ciudad en un caso concreto, el juez no debe atenderse a la materia sobre la que versa el litigio o la naturaleza de las cuestiones debatidas –con excepción de los hechos que han sido expresamente atribuidos por el legislador de la Ciudad al conocimiento de otros tribunales locales­, sino a la circunstancia de que sea o no parte en el proceso alguna de las autoridades administrativas que enumera el artículo 1 del CCBA.
No resulta sobreabundante poner de resalto que la atribución de competencia que queda así establecida es perfectamente compatible con las disposiciones de los artículos 81 inc. 2 y 106 de la Constitución de la Ciudad, y con las facultades propias de legislación y jurisdicción que el artículo 129 de la Constitución Nacional reconoce a la Ciudad de Buenos Aires.

d. Dicho lo anterior, corresponde analizar los términos en que se planteó el objeto de la presente acción y la vinculación de los demandados con éste.
Por un lado, tal como surge del escrito inicial, la acción deducida –tanto en su aspecto colectivo como individual– persigue la obtención de una orden judicial dirigida al Registro del Estado Civil y Capacidad de las Personas de la Capital Federal, dependiente del Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires, para que “inscriba” a los niños y niñas “nacidos/as por técnicas de reproducción humana asistida de alta complejidad realizada en el país, denominada gestación solidaria, conforme el consentimiento previo, libre e informado expresado por él/la, los/as comitente/s con voluntad procreacional, SIN emplazar como progenitor/a a la persona gestante SIN voluntad procreacional”.
Se desprende entonces que la parte demandada es el Registro del Estado Civil y Capacidad de las Personas, el cual –conforme surge del ordenamiento jurídico vigente– debe ser organizado “por los gobiernos locales” (art. 2, ley 26.413). Pues bien, dado que el mencionado Registro es un órgano del Gobierno de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, los autos deben continuar tramitando ante este fuero local, según el ordenamiento jurídico vigente. En efecto, el sujeto demandado es una autoridad administrativa en los términos del Código Procesal local.   
Cabe aquí recordar que la Corte Suprema ­–más allá de las particularidades propias de la causa– falló a favor de la competencia local en un caso en el cual se debatían derechos civiles (CSJN, “Lamuedra, Ernesto Ricardo c/ Bernath, Damián Ariel y otro s/ nulidad de matrimonio”, sentencia del 27/09/2011, con remisión al dictamen de la señora Procuradora Fiscal).
Así pues, a diferencia de lo sostenido por la a quo, debo concluir que la interpretación armónica del ordenamiento jurídico aplicable a la especie y los términos en que fue planteada la demanda (que se refiere al reclamo sobre el registro de los nacimientos), conducen a afirmar la competencia de la justicia local para entender en estos actuados, pues no debe perderse de vista que se trata del ejercicio de funciones administrativas propias (locales) por parte de una autoridad administrativa local, a lo que cabe agregar que configura una obligación de los jueces resguardar la competencia local, no sólo porque garantiza la intervención del juez natural (art. 18, CN y 13, inc. 3, CCBA), sino porque, además, se trata de una cuestión de orden público (cf. esta Sala, in re, “Sosa Jonatan Rafael contra GCBA sobre Amparo”, Expte. Nº EXP 39474/0, 14 de febrero de 2012).

e. Más aún, advierto que, en autos, el objeto de la acción no persigue, en principio, despejar una cuestión de filiación de los menores en relación con sus progenitores, sino meramente registral, esto es, el modo en que corresponde anotar a los menores nacidos por técnicas de reproducción humana asistida de alta complejidad, denominada gestación solidaria, en el respectivo registro y con el debido resguardo de sus derechos.
Tampoco advierto –al menos en este estado inicial de la causa– controversia entre partes sobre derechos filiatorios no reconocidos o –en su caso– impugnaciones a registros filiales ya existentes, en particular, a partir de lo expuesto en el “OTROSI DIGO”  suscripto por la gestante (fs. 38 vta./39) en donde manifiesta su “…expresa y libre voluntad de haber simplemente gestado en favor de Diego y Gustavo, sin voluntad procreacional, sin haber aportado mis gametos” y, en igual sentido, su petición de “no ser emplazada como madre”.

f. En síntesis, se trata, a mi entender –y más allá de la solución de fondo que corresponda adoptar a partir de las constancias adjuntadas a la causa, la prueba producida y el derecho vigente–, de obtener una inscripción en el registro civil local de los nacimientos precedidos por las técnicas descriptas.
No obstante ello, si aun por hipótesis, la cuestión residiera en la interpretación que dicho organismo registral debiera hacer de las reglas del Código Civil y Comercial de la Nación, la competencia seguiría siendo local, pues la interpretación de tales normas e, incluso, el análisis de su constitucionalidad en vinculación con las conductas omisivas de una autoridad administrativa local no son cuestiones ajenas a los jueces de este fuero. En efecto, no debe omitirse que el art. 2° de la ley 189, explícitamente, advierte que son causas contenciosas administrativas aquéllas donde se demande a una autoridad administrativa “…cualquiera que sea su fundamento u origen, tanto en el ámbito del derecho público como del derecho privado”.

g. Por tal motivo, le asiste la razón a los recurrentes en cuanto a que resulta competente este fuero contencioso administrativo y tributario local.


IV.2. Improcedencia formal de la vía del amparo. Ausencia de acción u omisión arbitraria y manifiestamente ilegítima de la demandada. Imposibilidad de perseguir el control abstracto de legalidad o la omisión del Estado nacional de legislar.

a. Esta Sala ha sostenido de manera constante que el amparo resulta idóneo siempre que, conforme a la prudente ponderación de las circunstancias del caso, la acción u omisión cuestionada reúna prima facie los caracteres de ilegitimidad o arbitrariedad manifiesta y, asimismo, ocasione —en forma actual o inminente— una lesión, restricción, alteración o amenaza de derechos o garantías constitucionales o legales, y destacó, asimismo, que una interpretación diferente importaría limitar indebidamente el carácter operativo de la garantía constitucional.
Asimismo, este Tribunal ha señalado anteriormente que el examen de admisibilidad de la acción consiste en la verificación previa de los recaudos pertinentes, sin que resulte menester para ello juzgar sobre la procedencia sustancial de la pretensión y, a su vez, permite desestimarla ante la constatación de defectos ostensibles (esta Sala in re “Vera, Miguel A. c/ G.C.B.A. s/ Amparo”, expte. nº 51/00).
Este examen de admisibilidad debe efectuarse a la luz de los presupuestos exigidos por las normas aplicables que condicionan la procedencia, en particular, de la vía procesal escogida.
En tal orden de ideas esta Cámara puntualizó, sin embargo, que el rechazo de la acción de amparo sin sustanciación debe reservarse para casos de manifiesta inadmisibilidad y ha de recibir interpretación restrictiva, en virtud de la consagración constitucional de la garantía de obtener una rápida respuesta judicial a los casos de probable ilegalidad (Sala II in re “Fundación Ciudad c/ G.C.B.A. s/ Amparo”; id., “Rebollo de Solaberrieta, Elsa c/ G.C.B.A. s/ Amparo”; Sala I in re “Asesoría Tutelar CAYT Nª2 c/ GCBA s/ amparo (art. 14 CCABA)” , expte.: EXP 41373/0, 6 de febrero de 2012, entre otros).
En efecto, para que proceda el rechazo in limine del amparo, la inadmisibilidad de la acción intentada debe ser manifiesta, esto es, surgir claramente del contexto, sin posibilidad de duda alguna en cuanto a su improcedencia.
Toda vez que la acción de amparo constituye una garantía otorgada a los particulares para tutelar de manera rápida y eficaz sus derechos, su admisibilidad debe ser apreciada con criterio amplio, más aún luego de su incorporación al art. 14, CCABA, que en su cuarto párrafo establece que “el procedimiento está desprovisto de formalidades procesales que afecten su operatividad...”, circunstancia que pone en evidencia una clara intención del legislador constituyente de crear un remedio amplio, expedito y rápido, privilegiando la procedencia de la acción sobre su rechazo liminar (esta Sala in re “Gerpe, Adriana Beatriz c/ G.C.B.A.–Secretaria de Educación s/ Amparo”, expte. nº 49/00, entre otros).
Más aún, el art. 5 de la ley 2145 establece expresamente que “El/la Juez/a puede rechazar la acción por auto fundado, sin necesidad de sustanciación alguna, cuando resulte manifiesto que ésta no cumple con los requisitos de admisibilidad de la acción” (énfasis añadido).

b. Siendo la presente una acción de amparo, cabe recordar que conforme el art. 43, CN, “Toda persona puede interponer acción expedita y rápida de amparo, siempre que no exista otro medio judicial más idóneo contra todo acto u omisión de autoridades públicas o de particulares, que en forma actual o inminente, lesione, restrinja, altere o amenace, con arbitrariedad o ilegalidad manifiesta, derechos y garantías reconocidos por esta Constitución, un tratado o una ley...Podrán interponer esta acción contra cualquier forma de discriminación y en lo relativo a los derechos que protegen al ambiente, la competencia, al usuario y al consumidor, así como a los derechos de incidencia colectiva en general, el afectado, el defensor del pueblo y las asociaciones que propendan a esos fines, registradas conforme a la ley, la que determinará los requisitos y formas de organización...”.
En sentido aún más amplio, el art. 14 de la Constitución de la Ciudad establece que “Toda persona puede ejercer acción expedita, rápida y gratuita de amparo, siempre que no exista otro medio judicial más idóneo ... Están legitimados para interponerla cualquier habitante y las personas jurídicas defensoras de derechos o intereses colectivos, cuando la acción se ejerza contra alguna forma de discriminación, o en los casos en que se vean afectados derechos e intereses colectivos, como la protección del ambiente, del trabajo y la seguridad social, del patrimonio cultural e histórico de la Ciudad, de la competencia, del usuario o del consumidor”.

 c. En la especie, el amparo persigue dos objetos (uno colectivo y otro individual) tal como se describió en el apartado I.
En ambos supuestos, la acción se dirige contra el Registro del Estado Civil y Capacidad de las Personas de la Capital Federal, por haber omitido –en principio– y a la luz de las reformas en materia de filiación conforme el nuevo Código Civil y Comercial de la Nación, el dictado de las regulaciones complementarias sobre la registración de los nacimientos ocurridos por las técnicas de reproducción humana asistida de “gestación solidaria”. Los actores asocian este concepto con las gestaciones por sustitución o subrogación, y citan el Proyecto de Ley nº 5700–D–2016 de Gestación Solidaria. El art. 2º de dicho proyecto la define como “un tipo de técnica de reproducción médicamente asistida de alta complejidad, que consiste en el compromiso que asume una persona, llamada ‘gestante’, de llevar a cabo la gestación a favor de una persona o pareja, denominada/s ‘comitente/s’; sin que se produzca vínculo de filiación alguna con la ‘gestante’, sino únicamente y de pleno derecho con él/la o los/as ‘comitente/s’” (www1.hcdn.gov.ar).
Así, pues, los actores, en el apartado VII.4 (fs. 30/31), expresamente invocaron la existencia de un fuerte estado de incertidumbre por la falta de regulación del método de “gestión por sustitución” en el nuevo ordenamiento civil, sin perjuicio de no estar prohibido por la ley. Por tanto, cabe concluir que el método está permitido (art. 19, CN); sin embargo, la falta de regulación sobre cómo registrarlo causa un estado de inseguridad jurídica por ausencia de reglas que impide la inmediata inscripción del nacimiento teniendo en cuenta las circunstancias del caso y el derecho a la identidad de los menores.

d. Como ya se dijo anteriormente, la presente acción persigue resolver la inscripción registral de los menores en el marco de esta técnica de gestación en particular. En efecto, los actores no pretenden –como sostuvo la magistrada– un control abstracto de legalidad ni obtener una condena que ordene al Estado nacional a legislar sobre cuestiones –en principio– omitidas. Nótese que los propios actores pusieron de resalto que es preciso legislar sobre este método de concepción, en particular (fs. 30 vta.), y que existe “…en el Congreso Nacional el Proyecto N° 5700–D–2006 de Gestación Solidaria…”, al cual desde sus respectivos espacios, le darán “impulso y seguimiento” (fs. 31), de modo que no persiguen sustituir la voluntad del legislador por medio del presente proceso judicial.

e. Vale recordar que el art. 10 de la Constitución de la Ciudad establece que rigen todos los derechos, declaraciones y garantías de la Constitución Nacional, las leyes de la Nación y los tratados internacionales ratificados y que se ratifiquen. Y agrega que “[l]os derechos y garantías no pueden ser negados ni limitados por la omisión o insuficiencia de su reglamentación y ésta no puede cercenarlos”.
Por ello, se insiste, sin perjuicio de la decisión final que se adopte, el rechazo in limine del amparo es prematuro.
Ello pues, prima facie, existe un vacío normativo respecto de las formas en que corresponde inscribir los nacimientos producidos por el método de gestación solidaria, a partir de los derechos involucrados y el interés superior del menor, a saber: el derecho a la identidad, el derecho a la familia, el derecho a la seguridad jurídica, el derecho a la verdad, el derecho a la no discriminación, y todos aquellos derechos conexos y derivados de modo razonado de los ya mencionados.

f. La ley 114 —de protección integral de los derechos de los niños, niñas y adolescentes— establece que se entiende por interés superior de éstos "...el sistema integral que conforman todos y cada uno de los derechos a ellos reconocidos y los que en el futuro pudieran reconocérseles" (art. 2), aclarando —a los fines de la aplicación e interpretación de sus disposiciones— que en todas las medidas que tomen los órganos legislativos, judiciales o administrativos dicho interés ha de constituir la consideración primordial (art. 3).
La misma norma dispone que los niños, niñas y adolescentes gozan de los derechos fundamentales inherentes a su condición de personas, y que la Ciudad garantiza todas las oportunidades para su pleno desarrollo en condiciones de libertad, igualdad y dignidad (art. 4).
Por otro lado, prescribe que la familia, la sociedad y el Gobierno de la Ciudad tienen el deber de asegurar a niñas, niños y adolescentes, con absoluta prioridad, la efectivización de los derechos a la vida, a la libertad, a la identidad, a la salud, a la alimentación, a la educación, a la vivienda, a la cultura, al deporte, a la recreación, a la formación integral, al respeto, a la convivencia familiar y comunitaria, y en general, a procurar su desarrollo integral. (art. 6).
Prevé, asimismo, el deber del Gobierno de la Ciudad de adoptar medidas legislativas, administrativas y de otra índole para dar efectividad a los derechos reconocidos. Estas medidas comprenden las acciones positivas tendientes a garantizar la igualdad real de oportunidades y de trato y el pleno goce y ejercicio de los derechos humanos (art. 7).

g. Lo hasta aquí expuesto permite concluir que, en este estado preliminar del expediente, se configura una omisión arbitraria de la demandada que en forma actual lesiona los derechos y garantías de los niños y las niñas nacidos por la técnica de gestación solidaria.


IV.3. La cuestión colectiva involucra derechos personalísimos insusceptibles de ser representados por los aquí recurrentes

a. Con este fundamento, la jueza de primera instancia rechazó la legitimación de los actores. Cabe destacar que –conforme las circunstancias particulares de estos actuados– el análisis de dicho instituto necesariamente debe abordarse desde la legitimación del Defensor del Pueblo de la Ciudad y de la FALGBT

b. Cabe recordar sucintamente que la legitimación para obrar es “aquel requisito en cuya virtud debe mediar una coincidencia entre las personas que efectivamente actúan en el proceso y las personas a las cuales la ley habilita especialmente para pretender (legitimación activa) y para contradecir (legitimación pasiva) respecto de la materia sobre la cual el proceso versa” (Palacio, Lino E., Derecho Procesal Civil, t° I, 2da. ed. Abeledo–Perrot, 1990, p. 406). Su configuración hace a la existencia del caso.

c. Así, pues, en primer lugar, se advierte que la acción –en sus dos aspectos: individual y colectivo– se basa en una omisión de reglamentar una cuestión registral; más precisamente, la inscripción de los nacimientos por el método de gestación solidaria.
Esa omisión reglamentaria restringe por su carácter general, por una parte, los derechos del colectivo afectado, esto es, todos los menores que nazcan por medio de dicha técnica y los progenitores con voluntad procreacional.
De igual modo, afecta –en particular– a los menores D. y T. que nacieron por tal procedimiento médico y a los actores Roman y San Martín que reclaman la copaternidad registral igualitaria de los niños.
Así, el derecho que sustenta ambas pretensiones, en esencia, es el derecho a la igualdad y a la no discriminación en tanto no es posible realizar la inscripción en el Registro de modo que refleje adecuadamente el cuadro familiar y los vínculos que le sirven de apoyo. 

d. Llegados a este punto, debe recordarse que el art. 43, CN, establece que “Toda persona puede interponer acción expedita y rápida de amparo, siempre que no exista otro medio judicial más idóneo, contra todo acto u omisión de autoridades públicas o de particulares, que en forma actual o inminente lesione, restrinja, altere o amenace, con arbitrariedad o ilegalidad manifiesta, derechos y garantías reconocidos por esta Constitución, un tratado o una ley. En el caso, el juez podrá declarar la inconstitucionalidad de la norma en que se funde el acto u omisión lesiva.// Podrán interponer esta acción contra cualquier forma de discriminación y en lo relativo a los derechos que protegen al ambiente, a la competencia, al usuario y al consumidor, así como a los derechos de incidencia colectiva en general, el afectado, el defensor del pueblo y las asociaciones que propendan a esos fines, registradas conforme a la ley, la que determinará los requisitos y formas de su organización” (énfasis agregado).
Por su parte, el art. 14 de la CCABA dispone –en cuanto aquí interesa– que están legitimados para interponer el amparo “…cualquier habitante y las personas jurídicas defensoras de derechos o intereses colectivos, cuando la acción se ejerza contra alguna forma de discriminación, o en los casos en que se vean afectados derechos e intereses colectivos, como la protección del ambiente, del trabajo y la seguridad social, del patrimonio cultural e histórico de la Ciudad, de la competencia, del usuario o del consumidor” (énfasis agregado).
A su vez, el art. 137 de la Ley Suprema local reconoce que la Defensoría del Pueblo tiene por misión “…la defensa, protección y promoción de los derechos humanos y demás derechos e intereses individuales, colectivos y difusos tutelados en la Constitución Nacional, las leyes y esta Constitución, frente a los actos, hechos u omisiones de la administración o de prestadores de servicios públicos”.

e. A partir de las normas constitucionales transcriptas y los términos en que se fundó el objeto de la demanda es posible advertir que el derecho afectado –esto es, el derecho a la no discriminación– se encuentra receptado expresamente por los textos constitucionales como un supuesto habilitante de las acciones individuales y, a su vez, de las acciones colectivas.
En efecto, el estándar invocado (esto es, la afectación del derecho a la no discriminación) está regulado como un derecho de incidencia colectiva garantizado por el amparo colectivo.
Así, pues, en razón del carácter individual y colectivo del derecho afectado, corresponde analizar el instituto de la legitimación procesal en el marco del proceso judicial individual y colectivo (amparos).

f. Corresponde abocarse, primeramente, al estudio de la legitimación de los titulares del derecho a la no discriminación en su lado colectivo, presentados en estos autos.
Cabe recordar que en el nuevo marco constitucional, respecto de la protección de un derecho de incidencia colectiva (como ocurre con la discriminación), se amplió claramente el colectivo alcanzado al incorporar otros sujetos habilitados con el objeto de instar e impulsar el control y protección judicial (arts. 43 CN y 14 CCBA).
En la especie, la causa fáctica en que se apoyan ambas pretensiones es la supuesta conducta estatal omisiva consistente en la ausencia de reglamentación sobre la registración de los nacimientos producidos mediante la técnica de gestación solidaria que causa un menoscabo en los derechos de los menores y de sus progenitores con voluntad procreacional.  
En el sub examine, los sujetos que iniciaron el amparo colectivo son la FALGBT y la Defensoría del Pueblo de la Ciudad.
Resta analizar, entonces, si se encuentran debidamente legitimados.

g. En el caso del Defensor del Pueblo, y a la luz del derecho afectado, nos debemos remitir al texto de las normas vigentes (interpretación literal). En efecto, la interpretación literal y conjunta de los arts. 43, CN; y 14 y 137, CCABA, permite concluir que se encuentra legitimado para representar al colectivo afectado (menores y progenitores vinculados con la técnica de reproducción bajo análisis). A su vez, la ley de la Defensoría del Pueblo (ley 3) consagra como su misión “… la defensa, protección y promoción de los derechos humanos y demás derechos y garantías e intereses individuales, colectivos y difusos tutelados en la Constitución Nacional, la Constitución de la Ciudad y las leyes, frente a los actos, hechos u omisiones de la administración…” (art. 2º). Asimismo, entre sus atribuciones se cuenta la legitimación para promover acciones administrativas y judiciales en todos los fueros (art. 13.h).

h. En cuanto a la FALGBT, surge expresamente de la demanda (fs. 3 y vta.) y de su sitio de internet http://www.lgbt.org.ar/02–objetivos.php– que entre sus objetivos se encuentran –y en particular en lo que respecta a este proceso–: “…1. Promover la aceptación de la diversidad y el respeto a ser diferente y luchar contra todo tipo de discriminaciones que tiendan a la segregación, o menoscabo de algún derecho (salud, educación, trabajo, etc.), por razones o pretexto de orientación sexual, identidad de género y/o sexo, raza, etnia, edad, nacionalidad, caracteres físicos, condición psicofísica, social, económica o cualquier circunstancia que implique distinción, exclusión, restricción, o menoscabo;  2. Trabajar por el acceso de la Comunidad LGBT a todos los derechos humanos y civiles que le corresponden…. 5.  Articular nuestras demandas y propuestas con otras organizaciones de la sociedad civil, y proponer y fomentar el desarrollo de políticas públicas para la Comunidad LGBT, y particularmente para sus sectores más vulnerables: pobres, mujeres, trans, juventud y personas mayores, entre otros”.
En sentido concordante, el Consejo de la Magistratura de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires ha celebrado un Convenio Marco con esa entidad, donde se prevé, entre otras medidas, el desarrollo de actividades de cooperación, capacitación y asistencia en materia de derechos de las personas LGBT y de acciones que permitan mejoras en el acceso a la Justicia de ese grupo (conf. cláusula 2ª del instrumento, suscripto el 9 de marzo de 2017, disponible en www.jusbairesabierto.gob.ar).
Así las cosas, es posible afirmar que la FALGBT también se encuentra legitimada en virtud del derecho de incidencia colectiva supuestamente lesionado.

i. A partir de lo expuesto en los puntos previos, preciso es señalar que no está prohibido representar y proteger derechos personalísimos por medio de amparos colectivos.
Así, por ejemplo, en la causa, “Mujeres por la Vida –Asociación Civil sin Fines de Lucro – filial Córdoba c. Poder Ejecutivo nacional– M.S. y A.S.”, la Corte –por mayoría–  reconoció legitimación a la actora en una acción de amparo cuyo objeto era la declaración de inconstitucionalidad de la ley 25.673 y, consecuentemente, la suspensión en todo el país del “Programa Nacional de Salud Social y Procreación Responsable”, destinado principalmente a la prevención de embarazos no deseados.
La decisión mayoritaria advirtió que la organización civil tenía capacidad procesal para litigar en procura de la “tutela de los derechos de incidencia colectiva a la vida, a la salud y a la patria potestad”, es decir, referidos al goce de derechos personalísimos (así nominados en el voto disidente de los jueces Lorenzetti y Argibay).
Más aún, a mi entender, el principal derecho personalísimo es la dignidad humana y su protección ante hechos discriminatorios y si, a su vez, la no discriminación es uno de los derechos que habilita el amparo colectivo, por lógica transitividad, el amparo colectivo es la vía idónea para restablecer los derechos personalísimos cuando se hallaren afectados por su discriminación arbitraria.
En síntesis, la procedencia de la acción no reside en el tipo de derecho (personal, real o personalísimo), sino en su carácter colectivo y en los motivos de la afectación (discriminación, arbitrariedad, regresividad).
Según mi criterio, “en el caso de lesión de los derechos llamados colectivos por el convencional… debe tenerse siempre por configurado un ‘caso judicial de incidencia colectiva’” (conf. mi Tratado de Derecho Administrativo, T. III, 1ª ed., Buenos Aires, La Ley, 2010, pág. 433). Más aún, es dable recordar que definir cuándo se produce una afectación a un bien colectivo es una tarea de interpretación que queda en manos del operador jurídico, salvo en aquellos supuestos previstos expresamente por la norma constitucional –vgr. arts. 43, CN y 14, CCABA– (“Tratado…”cit., pág. 434) como ocurre en el caso (supuestos de discriminación).
Debe resaltarse que la Constitución local en su art. 14 enuncia explícitamente que están legitimados para interponer la acción de amparo “cualquier habitante y las personas jurídicas defensoras de derechos o intereses colectivos, cuando la acción se ejerza contra alguna forma de discriminación…”. Cierto es, además, que en el caso de los derechos colectivos –analizados conforme las circunstancias propias de cada situación jurídica–, siempre se verifica un perjuicio relevante en el plano colectivo (esta Sala en “Sindicato Único de Trabajadores del Estado de la Ciudad de Bs. As. c/ GCBA s/ amparo (art. 14 CCABA)”, EXP 36.251/0, 13/7/2012 y mi“Tratado…” cit., pág. 436).
Llegados a este punto, es pertinente recordar que la Corte Suprema ha distinguido entre los derechos de incidencia colectiva que tienen por objeto bienes colectivos y los que comprenden intereses individuales homogéneos (conf. “Halabi, Ernesto c/ PEN – Ley 25.873 – dto. 1563/04 s/ amparo ley 16.986”, 24/2/09, Fallos 332:111). Estas categorías no son asimilables porque, como ha señalado la Corte en el fallo citado y otros posteriores (Fallos 336:1236, 337:762 y 338:1492), la presencia de intereses individuales homogéneos exige la concurrencia de requisitos específicos para que la pretensión pueda ser debatida a través de un proceso colectivo. En particular, debe existir un hecho único o complejo que lesione a una pluralidad relevante de derechos individuales; a su vez, la pretensión debe estar concentrada en los efectos comunes; y, finalmente, debe constatarse una afectación del acceso a la justicia en tanto el interés, considerado aisladamente, no justificaría la promoción de un proceso judicial.
Pues bien, en el presente caso considero que la pretensión se refiere a un bien colectivo y no a una suma de intereses individuales homogéneos. En efecto, mediante este proceso se persigue que el GCBA “inscriba a los niños y niñas nacidos/as por técnicas de reproducción humana asistida de alta complejidad realizada en el país, denominada gestación solidaria, conforme el consentimiento previo, libre e informado expresado por él/la, los/as comitente/s con voluntad procreacional, SIN emplazar como progenitor/a a la persona gestante que expresamente manifestó de manera fehaciente no tener voluntad procreacional, y declarar la inconstitucionalidad de toda norma que impida o vulnere el derecho a la identidad de niños y niñas pertenecientes a dicho universo colectivo” (fs. 2). Es decir, el objeto es la reparación del derecho a la no discriminación de los niños y progenitores que trasciende la simple sumatoria de una multiplicidad de derechos individuales supuestamente lesionados, adentrándose en el terreno de los derechos colectivos (en particular, el derecho a la no discriminación).
Resulta claro que la discriminación no sólo afecta a la persona o grupo que la sufre de manera directa. En este sentido, la Corte Suprema ha puesto de resalto que propender a la no discriminación trasciende el beneficio propio de los miembros de una agrupación que persigue ese objetivo, pues se conecta con el “… interés del conjunto social como objetivo esencial y razón de ser del Estado de cimentar una sociedad democrática, al amparo de los arts. 14 y 16 de la Constitución Nacional y delos tratados internacionales incorporados en su art. 75, inc. 22”. Y recordó “… el grave defecto de interpretación en que incurren los tribunales cuando en sus decisiones no otorgan trascendencia alguna a una condición de base para la sociedad democrática, cual es la coexistencia social pacífica. La preservación de ésta asegura el amparo de las valoraciones, creencias y estándares éticos compartidos por conjuntos de personas, aun minoritarios, cuya protección interesa a la comunidad para su convivencia armónica” (Fallos 329:5266).
Así las cosas, en caso de prosperar la demanda, el GCBA deberá modificar una conducta que los actores reputan discriminatoria, no sólo respecto de los coactores Roman y San Martín, sus hijos menores, y la gestante, sino que se proyectará sobre todo el universo de afectados, en resguardo de la no discriminación como bien colectivo. Es que “… en este tipo de contiendas, por sus características propias, los institutos procesales deben ser revisados, a saber y entre otros, la legitimación, el principio de la congruencia y los efectos de las sentencias. Así, de nada sirve, por ejemplo, ampliar la legitimación si no se reconocen luego los efectos generales de los mandatos judiciales” (conf. mi disidencia en “Asociación Civil por la Igualdad y la Justicia c/ GCBA s/ amparo (art. 14 CCABA)”, EXP 28.696, 5/6/2014).
Si bien en el escrito de demanda se ha sostenido la configuración de un derecho de incidencia colectiva relativo a intereses individuales homogéneos, ello no obsta a que el juez adopte otro encuadre jurídico para la pretensión (bienes colectivos), en razón del principio iura novit curia. Vale recordar que, si bien los jueces deben decidir de conformidad con los hechos y pretensiones deducidas, “[t]al limitación (…) no rige en el plano jurídico de la fundamentación en derecho o la calificación jurídica efectuada por los litigantes no resulta vinculante para el juez a quien, en todos los casos, le corresponde ‘decir el derecho’ (iuris dictio o jurisdicción) de conformidad con la atribución iura curia novit” (Fallos 337:1142).

j. Resta referirse a la faz individual del presente amparo como consecuencia del cauce que siguió la presente demanda. En efecto, la magistrada de grado, en virtud de la omisión en que incurrieron los señores Roman y San Martín de suscribir la apelación, les rechazó el recurso (fs. 110, punto I.3). Ellos actuaban por sí y en representación de D. y T. Así las cosas, dedujeron el recurso de queja que se halla lógicamente radicado ante esta Alzada.
Por su parte, la señora Asesora Tutelar de primera instancia –en representación de D. y T.– dedujo recurso de apelación que también fue denegado por la a quo con sustento en que la intervención del Ministerio Público Tutelar es complementaria y los coactores Roman y San Martín –al haber omitido suscribir el escrito recursivo– consintieron el rechazo de la acción.
Si bien la Asesora interpuso la pertinente queja, ésta fue desistida por el Señor Asesor Tutelar ante la Cámara.
No obstante lo señalado y toda vez que –en este estado embrionario del expediente– he reconocido la competencia de este fuero, considerado procedente la vía procesal escogida y admitido la legitimación colectiva de los coactores (Defensoría del Pueblo y FALGBT), es dable concluir que los menores y los progenitores –más allá de cómo se resuelva el recurso de queja– no han quedado en estado de indefensión pues forman parte del colectivo afectado.


V. Alcance del recurso de apelación deducido a fs. 98/107

Sin perjuicio de lo hasta aquí expuesto cabe agregar que corresponde también al Defensor del Pueblo–conforme los términos del art. 137, CCABA–la defensa “… de los derechos humanos y demás derechos e intereses individuales, colectivos y difusos tutelados en la Constitución Nacional, las leyes y esta Constitución, frente a los actos, hechos u omisiones de la administración o de prestadores de servicios públicos” (énfasis agregado).
Nótese que en el apartado II.1.2 del escrito de inicio se destaca la facultad que la Constitución local reconoce al Defensor del Pueblo de la Ciudad para la protección de los derechos individuales. En ese orden, se afirma que el citado funcionario no sólo puede litigar en defensa de intereses colectivos, sino que “… se encuentra también legitimado para interponer acciones que tiendan a tutelar derechos individuales” (fs. 8, énfasis en el original). Asimismo, se cita un precedente del fuero en el que se admitió la intervención del Defensor del Pueblo en una acción de amparo individual (fs. 8 vta.).
Así, pues, que el Defensor del Pueblo litiga en estos autos tanto en defensa de intereses colectivos como individuales, se infiere incluso del alcance de la medida cautelar peticionada por los coactores. En efecto al promoverse la presente acción, se solicitó el dictado de una resolución de esa naturaleza referida exclusivamente a los menores D. y T. Luego, al interponer y fundar su recurso, el Defensor del Pueblo invocó, entre otras consideraciones, el derecho a la identidad de los menores. Asimismo, insistió en la necesidad de que se dicte la medida cautelar con el alcance antes señalado. Entonces, los términos de la apelación permiten concluir que con ese remedio no se procura revertir la sentencia de grado sólo en lo que concierne a la dimensión colectiva de la acción, sino también en su lado individual.
A partir de esa premisa, es necesario determinar si el hecho de que la apelación deducida por el Defensor del Pueblo no haya sido suscripta por los coactores Román y San Martín conduce a tener por consentida la sentencia de grado en lo que se refiere a la pretensión individual. Por las razones que a continuación expondré, considero que –dadas las especiales circunstancias del caso– dicha omisión no constituye un obstáculo justamente por la intervención del Defensor como más adelante explicaré.
Debe ponerse de resalto que los intereses individuales concernidos no son sólo los de los señores Román y San Martín, sino también los propios de los menores D. y T. Ahora bien, al apelar, el Defensor del Pueblo invocó “el ejercicio de los deberes constitucionales que [le] son propios” (fs. 98) y, como ya se mencionó, se agravió tanto de lo decidido en punto a la pretensión colectiva como a la individual. Por su parte, la a quo concedió el recurso del Defensor sin efectuar distinción alguna. Asimismo, rechazó la apelación “sólo respecto de los coactores mencionados en el párrafo que antecede”, esto es, Román y San Martín (conf. punto I.3 de la resolución de fs. 110).
Adicionalmente, la apelación también fue suscripta por la Dra. Flavia Massenzio, quien patrocinara a dichos coactores al tiempo que promovieron la acción por derecho propio y en representación de los menores D. y T. (fs. 1/38).
Por todo ello, tratándose de un acto procesal inserto en un trámite judicial de estas características, es plausible encuadrar la presentación suscripta por el Defensor del Pueblo y la letrada patrocinante –en lo que respecta a los menores– en el art. 42 del CCAyT. En esa inteligencia, la queja deducida posteriormente por los señores Román y San Martín ratifica el recurso de apelación de fs. 98/107.
En síntesis y sin perjuicio de señalar que nos hallamos en un estado inicial del proceso, la situación planteada exige un tratamiento y análisis particular en función del interés superior del niño, circunstancia que permite flexibilizar los requisitos de admisión de la figura del “gestor procesal”.
Si bien lo señalado precedentemente basta para concluir que la sentencia impugnada no se encuentra consentida en lo que respecta a los menores, también permiten construir tal temperamento las siguientes consideraciones.
La sentencia cuestionada fue apelada por el Asesor Tutelar de Primera Instancia. Dicho recurso fue denegado por la jueza de grado, quien entendió que la intervención del Ministerio Público Tutelar  se encontraba supeditada a la ausencia o defecto de la adecuada representación por parte de los padres; circunstancia que no podía presumirse sólo por el hecho de que los coactores no hayan recurrido la sentencia (fs. 110 vta.). A mi juicio, en atención a la naturaleza de los derechos debatidos y el tenor de la sentencia de grado, la falta de apelación por parte de los coactores Román y San Martín faculta al Asesor Tutelar para deducir el recurso, conforme lo previsto en el art. 103 del Código Civil y Comercial. Por otra parte, la decisión de la a quo de denegar este recurso por no configurarse la ausencia o inadecuada representación de los menores resulta difícil de conciliar con lo que sostuviera la magistrada al rechazar in limine la acción, oportunidad en la que sostuvo que “… no es el GCBA el que estaría impidiendo la inscripción de los menores D. y T. como se pretende, sino que ello es la consecuencia derivada de una decisión tomada ex professo por el Estado Nacional –Poder Legislativo– al momento de sancionar, tal como se lo hizo, el artículo 562 del Código Civil y Comercial de la Nación (…) aun cuando se llegase a decidir la inconstitucionalidad de aquella norma, queda por establecer la filiación de los menores con los padres, circunstancia que –valga remarcar– resulta ajena a toda actividad que pueda realizar el Registro de Estado Civil y Capacidad de las Personas” (fs. 84).
Si bien el rechazo de la apelación fue objeto de una queja por parte del Ministerio Público Tutelar, este recurso fue luego desistido por el Asesor Tutelar ante esta Cámara (fs. 126/127 del incidente INC J–01–00007867–7/2017–1).
En suma, las especiales circunstancias que rodean el caso, ponderadas a la luz del interés superior del niño y el principio pro actione, conducen a sostener que el recurso de fs. 98/107 habilita a este tribunal a expedirse sobre la sentencia impugnada en lo que respecta a la pretensión individual deducida en representación de los menores D. y T.
Finalmente, en cuanto a los coactores Román y San Martín, no es posible pasar por alto que esta acción persigue, entre otras cosas, la inscripción de D. y T. en el Registro Civil “garantizando [su] copaternidad registral igualitaria” (fs. 38). Como explica Lino Palacio, “[e]l litisconsorcio es necesario en aquellos casos en que la sentencia sólo puede dictarse útilmente frente a todos los partícipes de la relación jurídica controvertida en el proceso, cuya eficacia requiere, por tal motivo, la obligada citación de aquéllos” (“El litisconsorcio necesario”, Lecciones y Ensayos nº 23, Bs. As., 1963, p. 7). Adviértase que la inscripción pretendida, en caso de admitirse, producirá efectos tanto respecto de los señores Román y San Martín como de los menores D. y T. En consecuencia, debe concluirse que entre estos accionantes existe procesalmente un litisconsorcio necesario en los términos del art. 83 del CCAyT.
De ello se sigue que también resulta aplicable el art. 262 del mismo Código, según el cual “[e]l impulso del procedimiento por uno/a de los/las litisconsortes beneficia a los/las restantes”.
En suma, según el criterio que propicio, la sentencia impugnada deberá ser dejada sin efecto para todos los coactores, tanto en lo que se refiere a la pretensión colectiva como a la individual.

VI. Conforme lo expuesto, corresponde hacer lugar a los agravios de la actora y revocar el rechazo in limine del amparo.
Asimismo, deberá dejarse sin efecto la sentencia en cuanto dispone eliminar el asiento de esta causa en el Registro de Procesos Colectivos (conf. Acuerdos Plenarios de esta Cámara Nros. 5/2005 y 4/2016).

VII. Una vez dispuesto lo anterior, corresponde abocarse al análisis de la medida cautelar requerida por la parte actora.

VII.1. Si bien el principio general establecido en el art. 179, CCAyT, es que “Los tribunales deben abstenerse de decretar medidas precautorias cuando el conocimiento de la causa no fuese de su competencia” (sin distinguir si se refiere a la competencia en razón del grado, la materia o el territorio), lo cierto es que a continuación, el mentado artículo señala que “…la medida ordenada por un tribunal incompetente es válida siempre que haya sido dispuesta de conformidad con las prescripciones de este Capítulo…”.
Cabe advertir que tampoco se desconoce que la Corte Suprema en los autos “The Coca Cola Company y otros s/ medidas cautelares”, sentencia del 12 de septiembre de 1995, señaló que “…la jurisdicción de los tribunales de segunda instancia está limitada por el alcance de los recursos concedidos que determinan el ámbito de su competencia decisoria…” y que  “…la cámara no tenía facultades para decidir –como lo hizo– la traba de una medida cautelar que había sido requerida ante el juez de primera instancia y sobre la que éste no se había expedido”; ello por considerar que “…la doble instancia no tiene jerarquía constitucional, salvo cuando las leyes específicamente la establecen (Fallos: 310:1424 y sus citas)”, circunstancia que se constata cuando “…existe un régimen legal que prevé la existencia de doble instancia judicial (art. 198 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación)”.
Sin embargo, considero que el dictado de este tipo de medidas por el tribunal de Alzada –cuando la petición cautelar no fue analizada por el tribunal de primer grado con motivo del rechazo de la acción sin sustanciación, situación que siempre debe ser excepcional– dependerá de la urgencia que involucre el planteo en relación con los derechos vulnerados, máxime cuando por el carácter provisional que reviste el instituto permite al deudor requerir en cualquier momento su levantamiento (cf. art. 182, CCAyT) si las circunstancias sobre las que se sustentan se modifican, o se exhiben planteos que no pudieron ser oportunamente considerados. 
En consecuencia, cabe adentrarse al estudio de los requisitos de procedencia de la tutela preventiva solicitada.
           
VII.2. En su petición, los actores solicitaron una medida cautelar innovativa colectiva (fs. 36) “…ordenando al Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires a que inscriba a los niños y niñas nacidos/as por técnicas de reproducción humana asistida de alta complejidad realizada en el país, denominada gestación solidaria, conforme el consentimiento previo, libre e informado expresado por él/la, los/as comitente/s con voluntad procreacional, SIN emplazar como progenitor/a a la persona gestante que expresó previa y fehacientemente no tener voluntad procreacional, respetando el derecho a la identidad de los niños y niñas pertenecientes a dicho universo colectivo”.
           
            VII.3.  Con respecto a las medidas cautelares la doctrina, la jurisprudencia y la legislación tradicionalmente han exigido como recaudos de admisibilidad la verosimilitud del derecho, el peligro en la demora y la no afectación del interés público, sin perjuicio de la complementaria fijación de una contracautela. Estos recaudos coinciden con los que actualmente prevé la ley nº 2145 (art. 14).
En lo que respecta al primero de los requisitos, corresponde señalar que el dictado de las providencias precautorias no exige un examen de certeza sobre la existencia del derecho pretendido; aún más, el juicio de verdad en esta materia se encuentra en oposición a la finalidad del instituto, que supone atender a aquello que no excede el marco de lo hipotético, dentro del cual agota su virtualidad (Fallos: 316:2060, entre otros precedentes).
En efecto, la verosimilitud del derecho sólo requiere la comprobación de la apariencia del derecho invocado por el actor (esta sala, in re “García Mira, José Francisco c/ Consejo de la Magistratura s/ impugnación de actos administrativos”, expte. nº 8569/0, pronunciamiento del 03/03/04).
El peligro en la demora, por su parte, exige una apreciación atenta de la realidad comprometida, con el objeto de establecer cabalmente si las secuelas que pudieran llegar a producir los hechos que se pretenden evitar, pueden restar eficacia al ulterior reconocimiento del derecho en juego, originado por la sentencia dictada como acto final y extintivo del proceso (Fallos: 319:1277).
Estos requisitos se encuentran de tal modo relacionados que, a mayor verosimilitud del derecho, es menor la exigencia del peligro del daño, e inversamente cuando existe el riesgo de un daño extremo e irreparable el rigor del fumus se debe atemperar (esta sala, in re "Ticketek Argentina SA c/ GCBA", expte. nº 1075, resolución del 17/07/01 y sala II in re "Tecno Sudamericana SA c/ GCBA s/ impugnación de actos administrativos", expte. nº 322/0, del 23/05/01, entre muchos otros precedentes).
Es pertinente destacar, por otra parte, que las medidas cautelares no causan estado. Por el contrario, éstas pueden cesar, ser sustituidas por otras más prácticas y menos gravosas, ampliadas o disminuidas. Es decir, tienen carácter provisional (confr. Fenochietto, Carlos E., “Código Procesal Civil y Comercial de la Nación. Comentado, anotado y concordado con los códigos provinciales”, Ed. Astrea, 1999, t. 1, pág. 700). De allí que la firmeza de la resolución que concede una medida cautelar no impide examinar su eventual prolongación, modificación o extinción a pedido de parte.

VII.4. Ahora bien, a fin de verificar la configuración de la verosimilitud del derecho, es preciso analizar el marco jurídico, en principio, aplicable.

a. Así, es dable recordar, por un lado, que el Código Civil y Comercial (ley 26.944), prevé que la filiación puede tener lugar, entre otros casos, a través de técnicas de reproducción humana asistida (art. 558). A su vez, ordena que los certificados de nacimiento expedidos por el Registro del Estado Civil y Capacidad de las Personas sean redactados de manera que no resulte de ellos “…si la persona ha nacido…por técnicas de reproducción humana asistida…” (art. 559).
Más aún, dicho cuerpo normativo establece la obligación de los centros de salud intervinientes de “…recabar el consentimiento previo, informado y libre de las personas que se someten al uso de las técnicas de reproducción humana asistida” (art. 560) y advierte que dicho consentimiento “…es libremente revocable mientras no se haya producido la concepción en la persona o la implantación del embrión” (art. 561).
Interesa destacar que “…La información relativa a que la persona ha nacido por el uso de técnicas de reproducción humana asistida con gametos de un tercero debe constar en el correspondiente legajo base para la inscripción del nacimiento”  (art. 563). Ello, pues, se garantiza que las personas nacidas por medio de dichas técnicas puedan obtener datos médicos del donante cuando ello sea relevante para su salud; y también conocer la identidad del donante por razones debidamente fundadas, evaluadas por una autoridad judicial (art. 564).
También, la letra expresa del art. 562 del CCyC dispone que “Los nacidos por las técnicas de reproducción humana asistida son hijos de quien dio a luz y del hombre o de la mujer que también ha prestado su consentimiento previo, informado y libre en los términos del art. 560 y 561, debidamente inscripto en el Registro del Estado Civil y Capacidad de las Personas, con independencia de quién haya aportado los gametos”.

b. Por su parte, la Resolución n° 38/GCBA/2012 del Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires establece, en sus arts. 1 y 2, que el Registro Civil debe inscribir a los niños/as, cuyos progenitores resulten ser del mismo sexo, respetando la ley 26.618, equiparando las partidas (es decir, sin establecer diferencias ni referencias a la orientación sexual de sus progenitores/as) y dejando constancia que el solicitante no biológico procede en los términos del art. 42 de dicha ley (norma que expresamente dispone que todas las referencias a la institución del matrimonio del ordenamiento jurídico se entienden aplicables a los constituidos por personas del mismo o de diferente sexo, reconociéndoles iguales derechos y obligaciones y sin que las reglas previstas en el ordenamiento jurídico puedan ser interpretadas o aplicadas en el sentido de limitar, excluir o suprimir el ejercicio o goce de los mismos derechos y obligaciones en cualquiera de los casos de matrimonio).
Vale señalar que los considerandos de esa resolución se refieren al supuesto del matrimonio igualitario entre mujeres. Allí se habla, por caso, de “… la asimilación que brinda la institución del matrimonio para la cónyuge que no ha dado a luz”. Asimismo, la parte resolutiva no contempla expresamente la situación de autos.

c. Finalmente, cabe recordar que la Convención de los Derechos del Niño (aprobada por ley 23.849) establece, en su art. 2°, inc. 2°, que “Los Estados Partes tomarán todas las medidas apropiadas para garantizar que el niño se vea protegido contra toda forma de discriminación o castigo por causa de la condición, las actividades, las opiniones expresadas o las creencias de sus padres, o sus tutores o de sus familiarese impone que todas las medidas que a su respecto se adopten deben estar guiadas por el “interés superior del niño” (art. 3°, inc. 1°). También señala, en su art. 7°, inc. 1°, que los menores deben ser inscriptos inmediatamente después de su nacimiento y que tendrán derecho desde que nace a un nombre, a adquirir una nacionalidad y, en la medida de lo posible, a conocer a sus padres y a ser cuidado por ellos, respetando y preservando su identidad “…incluidos la nacionalidad, el nombre y las relaciones familiares de conformidad con la ley sin injerencias ilícitas; y obligando al Estado a adoptar las medidas necesarias para restablecer rápidamente su identidad (inc. 2°, art. 8°).

d. Transcriptas las normas que considero aplicables, en el marco inicial de este proceso, entiendo que –más allá de la literalidad del art. 562, CCyC– y de que, como menciona el Sr. Fiscal de primera instancia, se habría excluido del debate legislativo de la ley 26.944 el caso puntual que se plantea en estos actuados–, lo cierto es que a la luz del principio de legalidad previsto en el art. 19, CN y de los derechos que asisten a los menores (que fueron enunciados precedentemente, en especial, el derecho a la identidad, la igualdad y a la familia), corresponde tener por configurada la verosimilitud del derecho. Es decir, todo aquello que no está prohibido, está permitido. Es más, el legislador permite la donación de gametos y, por tanto, el reemplazo –en ciertos casos–– del vínculo biológico por la voluntad de las partes. Ciertamente esta permisión (uso del vientre de un tercero sin voluntad procreacional) está limitada por dos consideraciones que surgen de otras reglas o principios del ordenamiento jurídico, a saber: a) el interés del menor y su no vulneración (en particular, el derecho a su identidad y a su entorno familiar); y b) el consentimiento libre de los adultos (los donantes, la mujer gestante y quienes ostentan voluntad procreacional).  
Es que, en realidad, el nuevo concepto de familia debe juzgarse desde la voluntad y el compromiso entre las partes y en especial del mejor resguardo de los derechos de los menores.
Desde el punto de vista finalista (esto es, el fin perseguido por el legislador) el único modo –en el presente caso– de satisfacer el derecho del menor es inscribiéndolo como hijo de ambos hombres. Adviértase que la mujer gestante manifestó carecer de voluntad procreacional y, en los hechos, serían los co–actores Román y San Martín quienes ejercen el rol de padres cuya inscripción reclaman al Registro.   
Por otra parte, no es posible soslayar que la legislación permite el matrimonio entre personas del mismo sexo. Asimismo, la resolución 38/SSJ/2012 admite la posibilidad de la comaternidad, y de su correspondiente registración. Cabe preguntarse, entonces, si una interpretación plausible del marco normativo conduce a vedar la registración de la copaternidad en casos como el de autos. En mi opinión –a los efectos de evaluar la verosimilitud del derecho invocado– esa distinción no es razonable a la luz del art. 16 de la Constitución Nacional.
Tampoco se advierten, prima facie, razones de orden público que obsten a la concesión de la medida cautelar. El Código Civil y Comercial admite la filiación mediante técnicas de reproducción humana asistida en el caso de parejas conformadas por dos mujeres (conf. el art. 562 y el comentario de Marisa Herrera en Caramelo, Gustavo; Herrera, Marisa y Picasso, Sebastián (dirs.), “Código Civil y Comercial de la Nación comentado”, Bs. As., Infojus, 2015, págs.. 283/284). Incluso antes de la sanción de dicho Código, se dictaron normas que contemplaban la filiación en esos términos y la correspondiente inscripción registral (conf. la ley 26.618 y el decreto 1006/2012). Como ya fue dicho, incluso en el ámbito local se reguló ese supuesto mediante la resolución 38/SSJ/2012. Ahora bien, si no existen razones de orden público que impidan reconocer la filiación en el caso de parejas conformadas por dos mujeres, cabe inferir que tampoco las hay cuando se trate de parejas de hombres. El interés superior del niño debe primar en cualquiera de los casos y, a la luz de ese principio, no encuentro motivos para hacer distinciones sobre la base del género de los cónyuges.

VII.5 En lo que se refiere al peligro en la demora, cabe señalar que el derecho a la identidad es básico y fundamental en el ejercicio de otros derechos.
En efecto, la falta de inscripción y el otorgamiento del respectivo documento de identidad, no sólo impide acreditar quién es uno, sino el derecho de acceso a las prestaciones médicas, a la educación, a los beneficios de la seguridad social, entre muchos otros. Consecuentemente, preciso es tenerlo por configurado.

VII.6. Por último, la ley 2145 exige que la tutela preventiva no afecte el interés público. En el presente caso, los daños que podrían afrontar los menores que conforman el colectivo afectado o sus progenitores –frente a la posible restricción o no disfrute de los derechos fundamentales de los que gozan otros menores y padres–– evidencian –prima facie– una situación de desigualdad injustificada y arbitraria que no sólo no altera el interés público, sino que –en verdad–– éste no debe tolerar. Es más, no se advierte cuáles son los otros derechos que pudiesen verse alterados por el decisorio cautelar. En conclusión, se afectaría el interés público si no se concediese la tutela y se consintiese la situación de desventaja y de inseguridad en que se encuentra el colectivo afectado.

VII.7. Ahora bien, no obstante la configuración de los requisitos que tornan procedente la medida preventiva solicitada, entiendo prudente modificar el alcance con que aquella fue requerida. Tal posibilidad encuentra sustento en el art. 184, CCAyT que dispone que “El Tribunal para evitar perjuicios o gravámenes innecesarios al titular de los derechos e intereses, puede disponer una medida precautoria distinta a la solicitada, o limitarla, teniendo en cuenta la importancia del derecho o interés que se intentare proteger”.
A partir de tales facultades, cabe admitir la tutela preventiva con el siguiente alcance: ordenar al Registro del Estado Civil y Capacidad de las Personas que inscriba provisionalmente a los niños y niñas nacidos/as por técnicas de reproducción humana asistida de alta complejidad realizados en el país, denominados de gestación solidaria, a favor de los comitentes con voluntad procreacional, conforme el consentimiento previo, libre e informado expresado por éstos, y sin emplazar como progenitora a la gestante que expresó previa y fehacientemente no tener voluntad procreacional. Asimismo, se ordena que sean debidamente incorporados los datos de la gestante en el legajo base –juntamente con la información que determina el art. 563, CCyC– a fin de respetar el derecho a la identidad de los niños y niñas pertenecientes a dicho colectivo.

VIII. Las costas se imponen por su orden en atención a la ausencia de controversia (arts. 62 y 63, ley 189 y 28, ley 2145).


Voto de la jueza Fabiana H. Schafrik de Nuñez:

IV. En primer término, corresponde adentrase al análisis de la competencia.
a. En el ámbito de la Ciudad de Buenos Aires, la competencia de los tribunales locales está regulada en la Ley Orgánica del Poder Judicial de la Ciudad (ley 7), cuyo art. 48 establece que la Justicia en lo Contencioso Administrativo y Tributario entiende en todas las cuestiones en que la Ciudad sea parte, cualquiera fuera su fundamento u origen, tanto en el ámbito del derecho público como del derecho privado. Concordantemente, el artículo 2 del CCAyT dispone: “Son causas contencioso administrativas a los efectos de este Código todas aquellas en que una autoridad administrativa, legitimada para estar en juicio, sea parte, cualquiera que sea su fundamento u origen, tanto en el ámbito del derecho público como del derecho privado”.
Ahora bien, a fin de dilucidar qué sede judicial es la competente, resulta necesario recordar también que la ley 26.413 del Registro del Estado Civil y Capacidad de las Personas (del año 2008) establece, en lo que aquí interesa, que dichos organismos (donde se registran todos los actos o hechos que den origen, alteren o modifiquen el estado civil y la capacidad de las personas) son organizados por los gobiernos provinciales y de la Ciudad (cf. arts. 1º y 2º).
En lo que atañe a la inscripción de nacimientos establece que deben efectuarse en el plazo máximo de 40 días a contar desde el nacimiento a cuyo vencimiento se procederá a la inscripción de oficio dentro del plazo de 20 días (art. 28). Y, vencidos dichos plazos “…la inscripción sólo podrá efectuarse por resolución judicial para cuyo dictado los jueces deberán cumplimentar [ciertos] recaudos…” (art. 29). También se establece que los obligados a solicitar la inscripción de nacimiento son el padre y/o la madre y que el hecho del nacimiento se probará, en lo que aquí concierne, con certificado médico pertinente en el que constará los datos de la madre, del padre, del recién nacido, del profesional médico, entre otros (arts. 31, 32, 33 y 36).
Por otro lado, en el artículo 78 se dispone que “Todas las resoluciones judiciales que den origen, alteren o modifiquen el estado civil o la capacidad de las personas, deberán ser remitidas al Registro de origen de la inscripción para su registro…” y en el artículo 81 que “A los efectos de la inscripción del nacimiento fuera de término y de la confección del acta respectiva, el juez deberá comunicar mediante oficio al registro correspondiente, con transcripción del auto que ordene la medida los datos establecidos en el artículo 35 de la presente, en cuanto sea posible”.
Por último, en la ley 23.637, se establece la competencia exclusiva en asuntos de familia y capacidad de las personas a los juzgados nacionales de primera instancia en lo civil (arts. 4º y 43).

b.  Ahora bien, el objeto del presente proceso consiste en obtener una orden judicial dirigida al Registro del Estado Civil y Capacidad de las Personas de la Ciudad de Buenos Aires, para que “inscriba” a los niños y niñas “nacidos/as por técnicas de reproducción humana asistida de alta complejidad realizada en el país, denominada gestación solidaria, conforme el consentimiento previo, libre e informado expresado por él/la, los/as comitente/s con voluntad procreacional, SIN emplazar como progenitor/a a la persona gestante SIN voluntad procreacional”.

c. En los autos “Morelli Carla Karina y otros s/ información sumaria”, Expte. F 71068-2013/0, sentencia del 11/06/2014, los presentantes –padres biológicos de dos menores nacidos por el método de “maternidad subrogada” realizada por la hermana de la coactora- reclamaron la inscripción registral de los niños a su nombre (en lugar de indicar como madre a la gestante).
En dicha oportunidad, sostuve que la inscripción requerida no se limitaba a una cuestión formal de registro sino que implicaba expedirse sobre el vínculo filial que debe reflejar ese documento que es equiparable a un instrumento público.
En tal entendimiento, concluí que resultaba competente el fuero civil con versación en asuntos de familia (arts. 4° y 43 de la ley 23.637).

d. Sin embargo, la doctrina sentada en dicho precedente no resulta idéntica a la especie, toda vez que esta causa, no obstante (como aquella) contar con un aspecto individual, también contiene un amparo colectivo, cuya finalidad es lograr que el Registro Civil inscriba a los menores nacidos en las condiciones descriptas en el apartado IV.b.
A pesar de lo anterior, entiendo procedente igualmente realizar un nuevo estudio de la cuestión (en particular, a partir del voto en minoría del Dr. Lozano adoptado en los autos “X.,T.S.”), y, de esa forma, revisar la decisión adoptada en aquel expediente en materia de competencia.
En dicha oportunidad, el aludido vocal del Tribunal Superior de Justicia advirtió que si no hay disputa entre las partes a propósito de reclamar el reconocimiento de una filiación o impugnar la registrada, sino que el propósito expresado por los actores es que el Registro Civil inscriba a los menores involucrados como sus hijos, bajo ciertas condiciones, y se cuenta con el consentimiento de la gestante, el planteo gira en torno “… a cómo la autoridad administrativa involucrada debe ejercer una competencia, en parte, reglada”. A partir de ello, señaló que “…cualquiera sea la viabilidad de la pretensión, ésta consiste en obtener una inscripción en el Registro, esto es que… tome nota del hecho que denuncian, no que se resuelva una controversia acerca de cuál es la filiación de una persona cuyo nacimiento piden registrar…”.
Pues bien, advierto, en este estado inicial del proceso, que la acción colectiva versa sobre supuestos donde la gestante expresamente manifiesta su “voluntad no procreacional”, es decir, casos en los cuales no se cuestionan vínculos filiatorios ya registrados o por registrarse a pesar de ser resistidos por una de las partes intervinientes. Entonces, el caso se refiere -en esencia- a una cuestión registral (y, por ende, local) consistente en la forma en que deben anotarse los nacimientos de menores acaecidos por el procedimiento de “maternidad subrogada” y no filiatoria (propia de los juzgados nacionales en lo civil conforme la ley 23.637).
Así las cosas, a partir de todos los fundamentos expuestos, considero que este Fuero Contencioso Administrativo y Tributario resulta competente.

V. Superada la cuestión precedente, razones de mejor exposición aconsejan considerar, en primer lugar y en el estado inicial de la controversia, las argumentaciones relativas a la falta de legitimación procesal activa (análisis que corresponde limitar a la legitimación colectiva del Defensor del Pueblo de la Ciudad y de la FALGBT, en virtud del alcance con que fue concedido el recurso de apelación, conforme fs. 110 y vta.).

a. La legitimación para obrar, o legitimatio ad causam, es la cualidad que tiene una persona para reclamar ante otra por una pretensión en el proceso judicial (Falcón, Enrique M., Código Procesal Civil y Comercial de la Nación anotado, concordado y comentado, Abeledo ­Perrot, Buenos Aires, 1997, t. III, pág. 347). Así pues, la existencia de legitimación es presupuesto de la configuración del caso judicial que es el cauce a través del cual el juez debe intervenir.
Siendo la presente una acción de amparo, cabe recordar que conforme el art. 43, CN, “Toda persona puede interponer acción expedita y rápida de amparo, siempre que no exista otro medio judicial más idóneo contra todo acto u omisión de autoridades públicas o de particulares, que en forma actual o inminente, lesione, restrinja, altere o amenace, con arbitrariedad o ilegalidad manifiesta, derechos y garantías reconocidos por esta Constitución, un tratado o una ley... Podrán interponer esta acción contra cualquier forma de discriminación y en lo relativo a los derechos que protegen al ambiente, la competencia, al usuario y al consumidor, así como a los derechos de incidencia colectiva en general, el afectado, el defensor del pueblo y las asociaciones que propendan a esos fines, registradas conforme a la ley, la que determinará los requisitos y formas de organización...”.
En sentido aún más amplio, el art. 14 de la Constitución de la Ciudad establece que “Toda persona puede ejercer acción expedita, rápida y gratuita de amparo, siempre que no exista otro medio judicial más idóneo ... Están legitimados para interponerla cualquier habitante y las personas jurídicas defensoras de derechos o intereses colectivos, cuando la acción se ejerza contra alguna forma de discriminación, o en los casos en que se vean afectados derechos e intereses colectivos, como la protección del ambiente, del trabajo y la seguridad social, del patrimonio cultural e histórico de la Ciudad, de la competencia, del usuario o del consumidor”.

b. Ahora bien, en la especie, se advierte que el objeto de la demanda colectiva persigue el reconocimiento de la igualdad registral con sustento en la no discriminación registral de los menores que nacieron por la técnica de maternidad subrogada.
El análisis inicial de la cuestión permite constatar –a partir de las normas transcriptas- que cuando la acción se ejerza contra alguna forma de discriminación, se encuentran legitimados para interponerla, el afectado, el defensor del pueblo y las asociaciones que propendan a tales fines (art. 43, CN) y, expresamente, en el ámbito local, cualquier habitante y las personas jurídicas defensoras de derechos o intereses colectivos (art. 14, CCABA).
Ahora bien, el art. 137, CCABA, reconoce como misión del Defensor del Pueblo de la Ciudad “…la defensa… de los derechos humanos y demás derechos e intereses individuales, colectivos y difusos tutelados en la Constitución Nacional, las leyes y esta Constitución, frente a los actos, hechos u omisiones de la administración”.
            Por su parte, la FALGBT brega por la igualdad plena del colectivo de la diversidad sexual.
En virtud de lo precedentemente expuesto, es dable concluir a esta altura del razonamiento y siempre en el marco de análisis del recurso de apelación deducido frente al rechazo in limine del amparo, que tanto el Sr. Defensor del Pueblo de la Ciudad como la FALGBT constituyen, en principio, organismos defensores del  derecho colectivo a la no “discriminación”, cuya protección –en su faz registral- reclaman en el presente caso y, por tanto, resultan legitimados.
           
VI. Admitidos los agravios de la parte actora sobre la competencia y la legitimación, procede analizar la procedencia de la acción elegida. La magistrada de grado consideró que no se verificaba la existencia de un acto u omisión de la demandada que con arbitrariedad o ilegalidad manifiesta afecte los derechos cuya protección se reclama.
 Para comenzar, debe recordarse que el rechazo de la acción de amparo sin substanciación debe reservarse para casos de manifiesta inadmisibilidad. En efecto, la facultad de rechazar un amparo in limine debe entenderse en sentido restrictivo y ello, en virtud de la consagración constitucional de la garantía de obtener una rápida respuesta judicial a los casos de probable ilegalidad o arbitrariedad.
A esta altura del análisis, corresponde señalar que, en aquellos amparos donde se reclama la protección contra una afectación arbitraria, la gravedad de la situación planteada obliga a morigerar el examen de las formas para su admisión. Esta regla general resulta aplicable al caso de marras, donde, prima facie, se encuentra afectado el interés superior de los menores con motivo de una situación de discriminación injustificada.
Dicho lo anterior, se advierte la omisión en que incurriría el Registro del Estado Civil y Capacidad de las Personas de la Ciudad de Buenos Aires al no reglamentar el trámite de inscripción de los menores “nacidos/as por técnicas de reproducción humana asistida de alta complejidad realizada en el país, denominada gestación solidaria, conforme el consentimiento previo, libre e informado expresado por él/la, los/as comitente/s con voluntad procreacional, SIN emplazar como progenitor/a a la persona gestante SIN voluntad procreacional”, tras las reformas operadas a partir de la sanción de la ley 26.994.
Tal omisión, ab initio, colocaría al colectivo afectado en una situación de desigualdad injustificada (y, por tanto, discriminatoria) frente al resto de los menores que al nacer obtienen una inscripción que refleja su identidad parental (incluyendo los supuestos de comaternidad; maternidad; y casos de paternidad y maternidad, advirtiendo que, en principio, seguiría rigiendo en materia registral –pese a la sanción del nuevo Código Civil y Comercial y la vigencia de los tratados internacionales con jerarquía constitucional- el principio “madre es la que pare”).

            VII. Los fundamentos expuestos en los apartados precedentes hacen procedente el recurso de apelación interpuesto por los amparistas y, consecuentemente, obligan a revocar la sentencia de primera instancia que resolvió el rechazo in limine del amparo.
           
            VIII. Ahora bien, se advierte que, en el escrito recursivo, los actores reclamaron el dictado de la medida cautelar oportunamente solicitada.
           
a. En dicha petición, los actores solicitaron que se ordene al GCBA que inscriba a los menores nacidos por técnicas de reproducción humana asistida de alta complejidad realizada en el país, denominada gestación solidaria, conforme el consentimiento previo, libre e informado expresado por los comitentes con voluntad procreacional, sin emplazar como progenitor a la gestante que previa y fehacientemente expresó no tener voluntad procreacional, respetando el derecho a la identidad de los niños y niñas pertenecientes a dicho universo colectivo (fs. 36).
           
            b.  La doctrina, la jurisprudencia y la legislación tradicionalmente han exigido como recaudos de admisibilidad de las medidas cautelares la verosimilitud del derecho, el peligro en la demora y la no afectación del interés público, sin perjuicio de la complementaria fijación de una contracautela. Estos recaudos coinciden con los que actualmente prevé la ley nº 2145 (art. 14).
En lo que respecta al primero de los requisitos, corresponde señalar que el dictado de las providencias precautorias no exige un examen de certeza sobre la existencia del derecho pretendido; aún más, el juicio de verdad en esta materia se encuentra en oposición a la finalidad del instituto, que supone atender a aquello que no excede el marco de lo hipotético, dentro del cual agota su virtualidad (Fallos: 316:2060, entre otros precedentes).
En efecto, la verosimilitud del derecho sólo requiere la comprobación de la apariencia del derecho invocado por el actor (esta sala, in re “García Mira, José Francisco c/ Consejo de la Magistratura s/ impugnación de actos administrativos”, expte. nº 8569/0, pronunciamiento del 03/03/04).
El peligro en la demora, por su parte, exige una apreciación atenta de la realidad comprometida, con el objeto de establecer cabalmente si las secuelas que pudieran llegar a producir los hechos que se pretenden evitar, pueden restar eficacia al ulterior reconocimiento del derecho en juego, originado por la sentencia dictada como acto final y extintivo del proceso (Fallos: 319:1277).
Estos requisitos se encuentran de tal modo relacionados que, a mayor verosimilitud del derecho, es menor la exigencia del peligro del daño, e inversamente cuando existe el riesgo de un daño extremo e irreparable el rigor del fumus se debe atemperar (esta sala, in re "Ticketek Argentina SA c/ GCBA", expte. nº 1075, resolución del 17/07/01 y sala II in re "Tecno Sudamericana SA c/ GCBA s/ impugnación de actos administrativos", expte. nº 322/0, del 23/05/01, entre muchos otros precedentes).
Es pertinente destacar, por otra parte, que las medidas cautelares no causan estado. Por el contrario, éstas pueden cesar, ser sustituidas por otras más prácticas y menos gravosas, ampliadas o disminuidas. Es decir, tienen carácter provisional (confr. Fenochietto, Carlos E., “Código Procesal Civil y Comercial de la Nación. Comentado, anotado y concordado con los códigos provinciales”, Ed. Astrea, 1999, t. 1, pág. 700). De allí que la firmeza de la resolución que concede una medida cautelar no impide examinar su eventual prolongación, modificación o extinción a pedido de parte.

c. En cuanto al fumus bonis iuris, se advierte que la resolución n° 38/GCBA/SSJUS/12, en su art. 1°, instruye “…a la Dirección General de Registro del Estado Civil y Capacidad de las Personas, para que en lo sucesivo admita y proceda a la inscripción de niños/as, cuyos progenitores resulten ser del mismo sexo respetando los términos de la ley 26.618, evitando adicionar constancias lesivas o discriminatorias; y equiparando las mismas sin establecer diferencias entre las partidas de niños/as, ni referencias a la orientación sexual de sus progenitores/as”.
Por su parte, el art. 2° establece que “…en lo sucesivo la Dirección General del Registro del estado Civil y capacidad de las Personas, dejará constancia de los casos previstos en el artículo primero respecto del solicitante no biológico, que proceda en los términos del art. 42 de la ley 26.618, la ley 23849 y de la ley 26061”.
A su vez, el art. 4° obliga al registro a que “…suprima de los formularios, inscripciones, partidas y demás documentos oficiales toda referencia que pueda resultar una distinción entre solicitantes del mismo o diverso sexo, generando procesos de identificación y discriminación contrarios al principio de igualdad”.
Si bien de los considerandos de la mentada resolución se infiere, prima facie, que la mencionada resolución ampara solamente los supuestos de comaternidad, lo cierto es que ella misma señala que “la ley de matrimonio igualitario previsiona colocar en igualdad jurídica a los contrayentes respecto de la filiación matrimonial instaurando en nuestro plexo normativo un nuevo paradigma, acorde a nuestro derecho constitucional de familia e incorporando la diversidad familiar a nuestra legislación en base a un principio de equiparación de las personas ante la ley en su posibilidad de desarrollar su plan de vida y familiar” y recuerda que los matrimonios igualitarios tienen los mismos derechos y obligaciones que los matrimonios de personas de distintos sexos.
Además, se advierte -en este estado embrionario del proceso- que nada impediría que la resolución referida sea interpretada a la luz de los arts. 558 y 559, CCyC, y sujetándola a los recaudos a las que hacen referencia los arts. 560, 561 y 563. Ello, a fin de suplir la falta de recepción legal expresa de la situación particular planteada en autos y en la necesidad de garantizar el interés superior del niño (art. 1°, ley 26.061) y el respeto de sus derechos a la identidad (art. 12, CCABA), la familia (arts. 37 y 39, CCABA, entre otros) y la protección del Estado (art. 1°, ley 26.061), todos ellos enmarcados por el principio de igualdad ante la ley (art. 11, CCABA).
Tales fundamentos dan base suficiente a la verosimilitud del derecho invocado.

d. El peligro en la demora se manifiesta en un alto grado de identidad a poco de advertir las preocupaciones que manifiestan quienes se encontrarían afectados por una situación como la de autos. En efecto, nótese que quienes se presentaron como actores individuales sostuvieron que la urgencia de la inscripción y la consecuente obtención de la partida de nacimiento obedece no sólo al goce del derecho a la identidad sino a la posibilidad de realizar “la enorme cantidad de trámites de todo tipo que toda persona recién nacida se deben hacer (asociar a obra social, licencias por paternidad, asignaciones, y todas las decisiones inherentes a la responsabilidad parental que no podrían ejercerlas plenamente sin la debida registración)” (fs. 32).
A partir de tales fundamentos, fácil es afirmar que -en la especie y en el estado liminar del proceso- se halla configurado el periculum in mora.

e. Conforme lo precedentemente expuesto, los requisitos de procedencia de la medida cautelar se encuentran configurados y, consecuentemente, procede conceder la tutela preventiva requerida, aunque -cabe adelantar- con un alcance diferente al solicitado. 
En efecto, a fin de resguardar acabadamente –durante el tiempo que demande la sustanciación de esta causa- los derechos de los menores alcanzados por la medida cautelar, en particular, el derecho a la identidad y todos los derechos que por añadidura les competen, cabe hacer lugar a la tutela preventiva ordenando que el Registro inscriba en términos preventivos a los menores nacidos por técnicas de reproducción humana asistida de alta complejidad realizada en el país, denominada gestación solidaria, conforme el consentimiento previo, libre e informado expresado por los progenitores con voluntad procreacional, sin emplazar como progenitor a la persona gestante cuando –previa y fehacientemente- hubiera expresado no tener voluntad procreacional.
No obstante lo expuesto, se ordena provisionalmente –con sustento en el art. 184, CCAyT- que los datos de la gestante sean debidamente asentados –a fin de respetar el derecho a la identidad de los niños y niñas pertenecientes a dicho universo - en el legajo perteneciente a cada uno de ellos (cf. art. 563, CCyCom).

            IX. Resta señalar, a mayor abundamiento, que sin perjuicio de la suerte que corra la queja que tramita por incidente n° INC 1861/2017-2, la solución aquí dispuesta abarca a los actores individuales, señores Román y San Martín, que se han presentado por derecho propio y en representación de sus hijos menores T. y D., tanto debido a su calidad de parte del colectivo involucrado como de afectados individuales, del derecho a la no discriminación.

X. Conforme la decisión adoptada, corresponde remitir los autos a la Secretaría General a efectos de que, por medio del pertinente sorteo, se asigne nueva radicación a las actuaciones para que continúen su trámite donde deberá darse cumplimiento a los acuerdos plenarios n° 5/2005 y  N° 4/2016).

XI Las costas se imponen por su orden en atención a la ausencia de controversia (arts. 62 y 63, ley 189 y 28, ley 2145).


Voto de la jueza Mariana Díaz:

IV.  En primer término, corresponde que me expida respecto de los agravios referidos a la competencia.

a. En tal sentido, a fin de evitar reiteraciones innecesarias, remito a la descripción del marco normativo, del objeto de este proceso y del precedente “Morelli Carla Karina y otros s/ Información sumaria”, efectuada por mi colega Fabiana H. Schafrik de Núñez en el punto IV, apartados a,  b, y c de su voto.

b. Sentado lo anterior, cabe señalar que –en oportunidad de expedirme en los ya mencionados autos “Morelli”- sostuve que este fuero no resultaba competente pues conforme el ordenamiento jurídico aplicable rige el principio según el cual quien da a luz en el parto es reputada madre del nacido; principio que, valga resaltar, pervive tras la reforma operada por la ley 26.994.
            En efecto, la coactora (madre biológica de los menores) reclamaba que se reemplazara a la gestante en la partida a emitir y se la reconociera a ella en dicho instrumento como madre.
            Esa pretensión –el reemplazo de una mujer (gestante) por otra (madre biológica) en la partida de nacimiento- conllevaba una revisión y, en su caso, modificación del vínculo filial, toda vez que ambas podían presentarse como madres de los menores y dependiendo de la valoración de la prueba aportada y a producirse debería determinarse si correspondía o no acceder a lo solicitado por la madre biológica.
En síntesis, cuando la pretensión esgrimida importa la impugnación de la maternidad de la gestante –más allá del acuerdo de voluntades que pudiera existir entre ellas y su disponibilidad al respecto- la cuestión requiere de la intervención del fuero judicial competente para que defina a quien le asiste la razón en cuanto al vínculo maternal.
Nótese que, en dicha causa, intervino el TSJ con fecha 04/11/2015 –es decir, una vez operada la reforma del CCyCom-, advirtiendo el voto de la mayoría que “En cuanto a los nacidos por las técnicas de reproducción humana asistida, el art. 562… establece, como regla general, que son hijos de (i) quien dio a luz y (ii) el hombre o la mujer que también ha prestado su consentimiento para someterse al uso de estas técnicas, con independencia de quien haya aportado los gametos”. Asimismo, allí se señaló que “…la atribución de maternidad en el supuesto de ‘gestación por sustitución’ o ‘maternidad subrogada’ –en el que la persona que dio a luz no es la mujer que ha tenido la voluntad de procrear y asumir el rol de madre- merecería una solución legal específica, que se encuentra ausente en el ordenamiento jurídico –la paternidad, en principio, no ofrecería mayores inconvenientes-. Por lo tanto, ante el vacío legal, resulta indispensable la intervención judicial para determinar, en primer lugar, quién es la madre de los menores, para luego realizar la inscripción en el Registro correspondiente” (voto de la jueza Ana María Conde, énfasis añadido).
Se observa, entonces, que en aquel supuesto, no se trató de una mera cuestión registral “…pues primero debe determinarse si se aplica en el caso la pauta general del art. 562 CCyCN u otra como la propuesta de los actores (que reclama el reconocimiento de la maternidad para quien brindó el sustento genético y la voluntad procreacional, y no para quien dio a luz a los menores)” (voto de la jueza Ana María Conde); decisión que no puede ser adoptada por el Registro sino que amerita, tal como concluí en aquella oportunidad, la intervención del poder judicial a través del fuero con idoneidad técnica en la materia, esto es, el fuero nacional en lo Civil con versación en asuntos de familia (arts. 4° y 43 de la ley 23.637).

c. Ahora bien, entiendo que la doctrina sentada en dicho precedente aplicada al supuesto de autos conduce a postular la competencia del fuero contencioso administrativo y tributario en la medida que el objeto del proceso y las circunstancias difieren entre aquella causa y la presente.
Para comenzar, se advierte que la actual contiene una pretensión individual y una colectiva.
Por una parte, el objeto colectivo no versa sobre un vínculo filiatorio particular cuyas objeciones buscan modificar un certificado de nacimiento para que sea receptado de forma diferente por el Registro Civil al momento de concretar la inscripción, sino lograr que el Registro Civil inscriba la coparternidad de los menores nacidos por la técnica de maternidad subrogada sin emplazar a la gestante (que carece de voluntad procreacional)
Por la otra, en la pretensión individual, no se presenta –como en aquel precedente- una situación de comaternidad y como consecuencia de ello, tampoco necesariamente se aplica la solución allí adoptada.

d. Procede entonces efectuar el análisis de la competencia a partir de la diferente situación fáctica aquí planteada (caso de copaternidad, con donación de óvulos y donde la gestante manifiesta no tener voluntad procreacional).
En autos, no se advierte una disputa entre partes (gestante y madre biológica) que reclaman el reconocimiento de una filiación o impugnan la registrada con sustento en el principio “madre es la que pare”. Por ende, no hay riesgo de desproteger el derecho a la identidad de los niños y niñas nacidos por esta técnica en función de la modalidad de inscripción que en definitiva se establezca.
Ello así, pues, el propósito expresado por los actores es que el Registro Civil inscriba, en casos de copaternidad, a los menores involucrados como hijos de ambos padres, bajo ciertas condiciones (sin mencionar en la partida a la gestante), atendiendo que se cuenta con su consentimiento por carecer de voluntad procreacional. En términos sencillos, no hay debate planteado en torno a quién sería la madre.
Entonces, en este caso, el planteo se refiere “… a cómo la autoridad administrativa involucrada debe ejercer una competencia, en parte, reglada”. En efecto, “…cualquiera sea la viabilidad de la pretensión, ésta consiste en obtener una inscripción en el Registro, esto es que… tome nota del hecho que denuncian, no que se resuelva una controversia acerca de cuál es la filiación de una persona cuyo nacimiento piden registrar…” (TSJ, “X.,T.S. y otros s/ información sumaria s/ recurso de inconstitucionalidad concedido”, 4/11/2015, voto del juez Francisco Lozano).

e. En suma, las características del caso planteado involucra la decisión de una cuestión registral (y, por ende, local) consistente en la forma en que deben anotarse los nacimientos de menores acaecidos por el procedimiento de “maternidad subrogada” y no filiatoria (esta última propia de los juzgados nacionales en lo civil conforme la ley 23.637).
Así las cosas, a partir de los fundamentos expuestos, el Fuero Contencioso Administrativo y Tributario resulta competente.

V. Sentado lo anterior, corresponde analizar la legitimación procesal de los actores; estudio que debe distinguir entre la acción colectiva y la individual.

a. Para comenzar, me remito a lo expuesto en el punto V.a. del voto de mi colega Schafrik de Núñez en cuanto al marco normativo y la doctrina aplicable, en términos generales, al instituto referido, a fin de evitar reiteraciones innecesarias.

b.1. En relación con la legitimación colectiva es necesario destacar que los accionantes, básicamente, reclaman que se les garantice un trato igualitario en el ámbito de las inscripciones registrales que cuestionan en función de la discriminación que, según postulan, surgiría de la normativa aplicable. Ello por cuanto, a su criterio, las diferencias dispensadas por la regulación legal a los supuestos de comaternidad y copaternidad implicarían limitar los efectos de la voluntad procreacional atribuida en cada caso pese a que se trataría de situaciones idénticas que, en consecuencia, merecerían igual tratamiento.
Bajo ese postulado, la pretensión está enfocada en el daño común que los integrantes del colectivo imputan al demandado cuyo accionar, además, configuraría la causa común de la lesión denunciada y, finalmente para lo que ahora importa, la homogeneidad de la situación jurídica planteada justifica la comunidad del pleito —tornando innecesaria la exigencia del pleito individual— en la medida que los efectos de la sentencia, eventualmente, beneficiarían al colectivo sin que, a esta altura del pleito conforme los elementos de juicio disponibles, pueda advertirse que al quedar integrada la litis el debate comprometería derechos de terceros ajenos a la controversia. 
Los caracteres enunciados dan cumplimiento a los presupuestos exigibles para admitir la viabilidad formal de un proceso colectivo tal como surge de los precedentes jurisprudenciales aplicables en la materia a los que remito (cf. CSJN, “Halabi, Ernesto c/ PEN – Ley 25873 – dto. 1563/04 s/ amparo ley 16986, Fallos: 332:111, 24/02/2009; y CACAyT, Sala I, “Rachid, María c/ GCBA s/ amparo”, expte. A20-2013/0, 9/5/2016; y “Esquivel Elizabeth Graciel y otros c/ GCBA y otros s/ amparo (art. 14 CCABA), expte. N° 42955/0, 18/8/2017 ). 

b.2. En cuanto a los actores Román y San Martín, más allá de la suerte que corran los planteos efectuados en el incidente 1861/2017-2, su calidad de progenitores con voluntad procreacional de los menores a cuyo respecto se reclama una inscripción registral que refleje su derecho a la identidad, los erige en afectados y, por tanto, legitimados como actor colectivo y también individual.
            Al respecto, la pertenencia del afectado individual al colectivo que nuclea a los accionantes, ciertamente podrá implicar que su situación quede alcanzada por la decisión que resuelva el proceso. Sin embargo, ello no permite a esta altura del pleito estimar que los planteos colectivo e individual se excluyan entre sí.
            En suma, dado que no puede establecerse por ahora cuál será la suerte y solución que corresponda brindar al planteo colectivo, resulta adecuado admitir la intervención de quienes han invocado su condición de afectados directos para anexar una pretensión individual.
           
            VI. Procede, a esta altura del desarrollo, abocarse al agravio referido a la procedencia de la acción elegida. Sobre el particular, la a quo resolvió: “…la presente acción, tal y como ella fue planteada, aun cuando pudiera llegar a tramitarse ante estos tribunales, ella no podría prosperar contra el GCBA por cuanto no advierto en su postura una acción u omisión arbitraria o manifiestamente ilegítima que la instituya como legitimada pasiva de esta acción. En efecto, el proceder del registro de Estado Civil y de Capacidad de las Personas en casos como el de autos, no fue sino la consecuencia de hacer cumplir la ley civil en los términos en los que ella ha sido dictada” (fs. 84).
            Cabe recordar que “el rechazo in limine de la acción de amparo sólo es conducente cuando su improcedencia es manifiesta, debiéndose adoptar un criterio estricto y restringido para disponer su archivo sin sustanciación” (CSJN, Fallos: 316:2997, voto en disidencia de los Dres. Carlos S. Fayt y Enrique S. Petracchi).
Pues bien, conforme se desprende de la demanda, a criterio de los accionantes, la exclusión que se advierte en el ordenamiento civil (en especial, en el art. 562 del CCyCom) de supuestos como el de marras y el alcance de la Resolución n° 38/SSJUS/12 (que refiere en sus considerandos únicamente a los supuestos de comaternidad), configurarían un obstáculo para la inscripción registral de casos como el de autos, esto es, casos de copartenidad  de los niños y niñas nacidos por el método de maternidad subrogada.
Esta situación, ab initio, según postulan los demandantes, colocaría al colectivo afectado en una situación de desigualdad injustificada (y, por tanto, discriminatoria) frente al resto de los menores que al nacer obtienen una inscripción que refleja su identidad parental (incluyendo los supuestos de comaternidad; maternidad; y casos de paternidad y maternidad).
En síntesis, el amparo instado denuncia que el accionar del Registro bajo los términos de la regulación vigente, vulneraría los derechos fundamentales a la no discriminación y a la identidad del colectivo de menores nacidos por la técnica de maternidad subrogada en supuestos de copaternidad y, por tanto, a esta altura del proceso, es dable sostener que ante la actualidad del daño esgrimido y su entidad, la vía elegida resultaría, prima facie, apropiada.

            VII. Los fundamentos expuestos en los apartados precedentes hacen procedente el recurso de apelación interpuesto por los amparistas y, consecuentemente, conducen a revocar la sentencia de primera instancia que rechazó in limine el amparo.

            VIII. Ahora bien, llegados a este punto, corresponde abocarse al tratamiento de la medida cautelar oportunamente solicitada.
            Sobre el particular, remito al relato de los hechos y a la doctrina y jurisprudencia citada por la jueza Fabiana H. Schafrik de Núñez referida a los recaudos de admisibilidad y características de las medidas cautelares. Además, adhiero a los fundamentos por ella vertidos para tener por configurados los requisitos de procedencia de la tutela cautelar solicitada y, consecuentemente, conceder la medida preventiva aunque con un alcance diferente al solicitado por la parte actora tal como surge del apartado e, último párrafo (considerando VIII, apartados a, b, c, d y e).
Por tanto, a fin de resguardar acabadamente –durante el tiempo que demande la sustanciación de esta causa- los derechos de los menores alcanzados por la medida cautelar, en particular, el derecho a la identidad y todos los derechos que por añadidura les competen, cabe hacer lugar a la tutela preventiva ordenando que el Registro inscriba en términos preventivos a los menores nacidos por técnicas de reproducción humana asistida de alta complejidad realizada en el país, denominada gestación solidaria, conforme el consentimiento previo, libre e informado expresado por los progenitores con voluntad procreacional, sin emplazar como progenitor a la persona gestante cuando –previa y fehacientemente- hubiera expresado no tener voluntad procreacional.
No obstante lo expuesto, se ordena provisionalmente –con sustento en el art. 184, CCAyT- que los datos de la gestante sean debidamente asentados –a fin de respetar el derecho a la identidad de los niños y niñas pertenecientes a dicho universo - en el legajo perteneciente a cada uno de ellos (cf. art. 563, CCyCom).
Sólo resta agregar que la decisión cautelar incluye a los menores que son parte del amparo individual que tramita en estos actuados.

            IX. En virtud de la forma en que se resuelve y en función de los argumentos dados para rechazar in limine la acción, corresponde remitir los autos a la Secretaría General a efectos de que, por medio del pertinente sorteo, se asigne nueva radicación a las actuaciones para que continúen su trámite.

            X. Además, se encomienda al magistrado desinsaculado que cumpla  con las exigencias previstas en el Reglamento de Procesos Colectivos del Fuero Contencioso Administrativa y Tributario de la CABA (Acuerdo Plenario N° 5/2005, modificado por el Acuerdo Plenario N° 4/2016).

            XI. Las costas se imponen por su orden en atención a la ausencia de controversia (arts. 62 y 63, ley 189 y 28, ley 2145).


Por ello, oída la Sra. Fiscal ante la Cámara, el tribunal RESUELVE: 1. Hacer lugar al recurso de apelación y, en consecuencia dejar sin efecto el rechazo in linime del amparo. 2. Hacer lugar a la medida cautelar solicitada con el alcance dispuesto en la presente sentencia. 3. Las costas se imponen por su orden en atención a la ausencia de controversia (arts. 62 y 63, ley 189 y 28, ley 2145). 4. Remitir los autos a la Secretaría General a efectos de que por sorteo se asigne nueva radicación a las actuaciones para la continuación de su trámite. 5. Encomendar al magistrado de primera instancia el cumplimiento del Reglamento de Procesos Colectivos del Fuero Contencioso Administrativa y Tributario de la CABA (Acuerdo Plenario N° 5/2005, modificado por el Acuerdo Plenario N° 4/2016).
Regístrese, notifíquese por secretaría a las partes, a los Ministerios Público Tutelar y Fiscal  ante la Cámara en sus respectivos despachos. Hágase saber a la magistrada de origen mediante oficio de estilo lo aquí decidido.  Oportunamente, devuélvase.






             Carlos F. BALBÍN                                    Fabiana H. SCHAFRIK de NÚÑEZ
               Juez de Cámara                                                                   Jueza de Cámara
Contencioso Administrativo y Tributario               Contencioso Administrativo y Tributario
   Ciudad Autónoma de Buenos Aires                                Ciudad Autónoma de Buenos Aires










Mariana DIAZ
Jueza de Cámara
Contencioso Administrativo y Tributario

Ciudad Autónoma de Buenos Aires