sábado, 18 de febrero de 2017

El fallo muro de la Corte Suprema de Justicia, los Rosattis y los Maquedas

          La sentencia dictada por la mayoría de la Corte Suprema de Justicia en la causa "Ministerio de Relaciones Exteriores y Culto s/ informe sentencia dictada en el caso "Fontevecchia y D´Amico vs. Argentina por la Corte Interamericana de Derechos Humanos" sigue ofreciendo distintas aristas de análisis respecto del alcance del art. 75 inciso 22 segundo párrafo de la Constitución argentina. Más allá que dicha sentencia transforma la Constitución argentina en un muro virtual impenetrable para los derechos humanos que sería la envidia del mismísimo Donald Trump, lo cierto es que uno de los integrantes de la decisión mayoritaria concurriendo con su voto fue Horacio Rosatti, quién se desempeñó en 1994 como Convencional Constituyente. A esto se suma que el voto en minoría estuvo encarnado por Juan Carlos Maqueda quien también fue Convencional Constituyente.
            El art. 75 inciso 22 se debatió los días 2 y 3 de agosto de 1994 en las 22º y 23º Reunión de la 3º Sesión Ordinaria, en las cuales, tanto Rosatti como Maqueda se hicieron presente. Ninguno expresó su postura argumental o presentó una inserción sobre el tema. Ambos votaron positivamente el despacho de mayoría que se convirtió en el texto definitivo, y por ende, adhirieron a los fundamentos expuestos por los Convencionales Constituyentes que defendieron e interpretaron el alcance del nuevo artículo. Ahora bien: ¿Cuál de los dos se mantuvo más fiel a la voluntad expresada por la Convención Constituyente al momento de dictar el fallo "Ministerio de Relaciones Exteriores y Culto"?
            El estándar elaborado por Rosatti se concatena utilizando los siguientes argumentos:
      * La Convención Americana sobre Derechos Humanos "fue incorporada" con jerarquía constitucional a nuestro orden jurídico, sin que tal incorporación, suponga la derogación de artículo alguno de la primera parte de la Constitución dentro de la cual se encuentra el art. 27.
          * El Convencional Constituyente de 1853 consagró en el art. 27 una esfera de reserva soberana (margen de apreciación nacional) delimitada por los principios de derecho público establecidos en la Constitución, a los cuales todos los tratados -ostenten o no jerarquía constitucional- y la interpretación que de tales tratados se realice deben ajustarse y con los cuales deben guardar conformidad. Esta interpretación es un reflejo de una fuerte tradición en la práctica constitucional argentina sostenida por Joaquín V. González en el año 1909.
            * El carácter supremo de las decisiones adoptadas por la Corte Suprema de Justicia configura un elemento constitutivo de los principios de derecho público a los que se refiere el art. 27 de la Constitución argentina.
        * Cumplir con lo dispuesto por la Corte Interamericana de Derechos Humanos en el caso "Fontevecchia" implica violentar lo dispuesto por los arts. 27 y 75 inc. 22 de la Constitución argentina.
            El estándar consagrado por la Convención Constituyente de 1994, al cual el Convencional Rosatti adhirió, refuta al magistrado Rosatti.
            Empecemos por el alcance del art. 27 en relación al art. 75 inc. 22.
            La convencional Elisa Carrió sostuvo:
            Se ha objetado que otorgar jerarquía constitucional a los tratados internacionales en materia de derechos humanos violenta la norma establecida en el art. 27 de la C.N. "El gobierno federal está obligado a afianzar sus relaciones de paz y comercio con potencias extranjeras por medio de tratados de paz de conformidad con los principios de derecho público establecidos en esta Constitución", de la cual se derivaría una inequívoca prelación de la Constitución  sobre el tratado, norma constitucional cuya reforma no está habilitada. Entendemos que no concurren las observaciones que se citan:  I. El art. 27 no tiene su correlato en la Constitución americana porque la cláusula estuvo inspirada en el proyecto de Constitución de Alberdi y que tenía por objeto que con el fin de afianzar el proceso inmigratorio ningún extranjero pudiera sufrir como consecuencia de la firma de un tratado, restricción a los derechos que la Constitución con generosidad les reconocía. El actual art. 27 tiene una formulación más amplia y a la vez más imprecisa que la propuesta de Alberdi. Más amplio porque obviamente los principios de derecho público comprenden el respeto de todas las libertades de la Constitución Nacional, no limitándolo a los derechos de los extranjeros, sino de todos los habitantes. Pero también más impreciso porque es muy difícil definir con claridad cuáles son esos principios. Entendemos que los mismos están referidos a la división de poderes o principios de limitación de poder y al reconocimiento de los derechos y garantías constitucionales o principios de libertad. Si de esta exégesis del art. 27 resulta evidente que la jerarquía constitucional de los tratados que reconocen derechos humanos, en tanto enunciación y precisión de los derechos que surgen de los principios de libertad e igualdad y dignidad humana, no sólo no pueden jamás contrariar los principios del derecho público interno, sino que por el contrario tienden a reforzar dichos principios, por la enunciación de nuevos derechos que surgen de los citados principios. Hay en este punto dos argumentos adicionales que merecen ser destacados: a) Otorgar jerarquía constitucional a tratados que por su contenido tienden a reforzar libertades y no a suprimirlas, no significa afirmar que los mismos estén exentos del control en relación a las pautas establecidas en el art. 27, sino que la norma constitucional estima que los tratados en derechos humanos, justamente en función de su especial contenido refuerzan tales principios y merecen por esta misma razón que se les otorgue jerarquía constitucional, b) Es el Congreso de la Nación exclusivo destinatario de la norma contenida en el art. 27, cuando habla de gobierno federal, como órgano habilitado para delimitar la correspondencia de los principios de tratados con el derecho público interno, es a él a quien le corresponde realizar el análisis de tal concordancia. En todos los tratados que hoy se incorporan con rango constitucional, tal control se ha efectuado y nadie ha discutido la absoluta correspondencia con el derecho público interno de los mismos. A tal control se le adiciona hoy el que efectúa ésta Honorable Convención al decidir elevarlos a Jerarquía Constitucional.  II. El equívoco que hay que clarificar es que el art. 27 no establece una graduación jerárquica de los tratados, sino que sólo es una directiva constitucional al Congreso en cuanto gobierno federal, expresión también utilizada en el art. 6 de la C.N., y que conforme el caso Orfila debe entender cómo Congreso de la Nación para que los tratados que aprueba se corresponda con el derecho público interno. Por ello es que la ley 24.309 habilitó a esta Honorable Convención a determinar la jerarquía de los tratados internacionales y es ella en el marco de su soberanía la que establece el carácter supra legal de los tratados en general y el carácter constitucional de determinados tratados en materia de derechos humanos. 3) La afirmación, en el sentido que otorgarles igual jerarquía  que la Constitución viola el principio de supremacía de la Constitución, no resiste el menor análisis, porque justamente por el carácter supremo de ella, puede una norma de tal carácter equiparar a ella otras disposiciones de derecho interno. En efecto no es una ley u otra disposición de derecho interno la que establece la jerarquía constitucional de una norma, sino que es el propio poder constituyente, a través de una norma constitucional, quien eleva a su propia jerarquía a otras normas de derecho interno. Obviamente parece demasiado claro, para ser controvertido, que la Constitución es la ley suprema y ello surge no sólo de las disposiciones constitucionales concretas sino del principio de constitución escrita y rígida, pero ello supone afirmar que las normas constitucionales, en la medida que exista habilitación en función de lo normado en el art. 30 de la Constitución Nacional, pueden disponer una jerarquía determinada a las disposiciones de derecho interno, en el caso de los tratados en materia de derechos humanos que se precisan, carácter supralegal, constitucional, e incluso supraconstitucional, porque ellas opera como habilitación constitucional suficiente, en el marco además de la habilitación temática otorgada por ley 24.309.[1]                                                                    
            Sigamos con la cita de autoridad de 1909 que sintetiza la tradición jurídica argentina sobre el art. 27.
            El Convencional Juan Pablo Cafiero sostuvo:
            Esta es nuestra idea de cómo introducir lo que ya forma parte de la vigencia sociológica del derecho en su fase positiva. Teniendo en cuenta cómo han cambiado las relaciones desde 1853 a la fecha, considerando que el derecho internacional de aquel tiempo era el derecho de la guerra —cuando un Estado no conocía mucho al Estado vecino y no existía más que la relación bilateral— hemos diseñado y repensado convertir esa vigencia positiva del derecho internacional a la luz de la evolución y del progreso, a la luz —lo reiteraré varias veces— de colocar al ser humano, a la persona humana, en el centro de las actividades, teniendo en cuenta la responsabili­dad del Estado frente a esa persona, frenando el poder del Estado en favor de esa persona y en la tutela que la comunidad internacional quiere tener sobre ella.[2]
Al aprobar estos tratados sobre derechos humanos los estados se suman a un orden legal dentro del cual ellos, por el bien común, asumen varias obligaciones no en relación con los otros estados sino hacia los individuos bajo su jurisdicción. En materia de derechos humanos nuestro país ha recorrido un camino muy difícil. Durante muchas generaciones se produjo una violación sistemática de los derechos humanos. Hemos palpado en nuestra vida política y personal lo que significa la ausencia de estas garantías y derechos fundamentales. ¡Cuántos miembros de esta Convención pueden dar testimonio personal de lo que significa este tipo de violación, fundamentalmente la ejercida por el Estado al conjunto de los derechos humanos! Otorgar jerarquía constitucional a estos instrumentos es situar al ser humano —por su sola condición de tal— en el centro de la tutela del orden jurídico. Los derechos humanos son la expresión directa de la dignidad de la persona humana, conforman una obligación para todos, erga omnes y todo Estado debe estar jurídicamente interesado en la protección del derecho del hombre. El Estado no puede sustraerse de su respon­sabilidad con el pretexto de que es un ámbito —esencialmente— de su competencia nacional con un concepto antiguo de la soberanía, porque, de lo que se trata, es de la protección internacional. La persona es el sujeto del derecho internacional. El Estado, a través de sus poderes, tiene responsabilidades concretas. Quizás el Poder Ejecutivo sea el que deba restringir más su acción. El Poder Ejecutivo es el que debe sentir el primer freno del hombre fijándole límites a su accionar. El Poder Legislativo debe traducir en normas positivas la progresividad y la aplicación de los derechos humanos y el Poder Judicial debe estar al servicio de un recurso ágil y rápido para reponer a la persona que ha sido violada en su derecho a su situación anterior o, al menos, para exigir una reparación sin perjuicio de la respon­sabilidad internacional. De esta manera, la República Argentina da su consentimiento en obligarse por los tratados de derechos humanos universales y regionales, por todos aquellos que protegen un derecho en particular. También acepta la competencia de las instancias internacionales de control establecidas en los mismos tratados y la jurisdicción de los tribunales de la Corte Interamericana de Derechos Humanos.  Bidart Campos —que es un fogonero de esta cuestión— dijo que le gustaría, de reformar­se la Constitución, que se previera la supremacía del derecho internacional sobre el derecho interno, incluida la Constitución. Esto como propuesta de máxima, pero como propuesta de mínima —que es la que conlleva el dictamen en mayoría— la supremacía de los tratados interna­cionales en los que Argentina sea o se haga parte.[3]
                El Convencional Eugenio Raúl Zaffaroni expresó:
            La incorporación de los tratados internacionales de derechos humanos con jerarquía constitucional es un paso de tan formidable trascendencia que prácticamente nos hace avanzar casi un siglo en materia de derechos.[4]
            Finalicemos con la idea de la Corte Suprema de Justicia como es impermeable a las decisiones adoptadas por los órganos de interpretación, aplicación y ejecución de los Instrumentos Internacionales sobre Derechos Humanos que tienen jerarquía constitucional.
            La Convencional Elisa Carrió argumentó:
            Otorgar jerarquía constitucional a los Derechos Humanos, previstos en los tratados posee a parte de su valor jurídico, un profundo carácter simbólico en tanto reinscripción en el discurso del principio de subjetivación de la vida política, y de limitación del poder en función de la libertad y la racionabilidad. Los Derechos Humanos consagrados en los tratados, constituyen una narrativa libertaria de limitación del poder y en este marco este discurso estratégico es idéntico al utilizado por Sherezada, personaje central de las Mil y una noche, cuando para evitar su muerte, contaba noche tras noche mil y un cuentos, que dejaba incompleto como de salvarse del poder del rey que además era poder de muerte. Narrativa de la vida que se defiende de la muerte, narrativa de los derechos humanos que se defiende del poder.[5]
            La Convencional Alicia Olivera expresó:
            Para terminar, no podemos dejar de considerar que el cumplimiento de las obligaciones consagradas en los pactos de derechos humanos nos protegen del derecho injusto, ese derecho siempre disponible por los estados autoritarios y siempre a mano de algunas agencias, también autoritarias, del Estado democrático. Ese derecho injusto construido sobre reglamentos, decisiones judiciales, decretos, que permanece oculto pero cotidianamente activo, no es invención de funcionarios malévolos, sino del uso y la costumbre, perversa a los ojos y experiencias de las víctimas, pero que está normaliza­do para los funcionarios ciegos que los aplican. Un derecho injusto resultado de la burocratización que resulta en la producción social de la indiferencia moral en las sociedades modernas, indiferen­cia que nace de la deshumanización de las víctimas a través de definiciones y adoctrinamientos ideológicos. Nuestra decisión política-constitucional redundará progresivamente en una mayor comprensión y divulgación de los derechos humanos. Ello nos hará necesariamente más civiliza­dos si por civilización entendemos el respeto de la diversidad humana, el pluralismo democrático, la diversidad de expresiones, si la civilización implica, en definitiva, una tendencia nunca consagra­da hacia el orden democrático en una concepción de democracia pluralista.[6]
            El Convencional Enrique De Vedia sostuvo:
               Nos hemos encaminado en una buena dirección. La Constitución Nacional va a contar con la consagración de los tratados internacionales con jerarquía superior a la legislación y con los tratados vinculados con los derechos humanos, como expresión de un pueblo que quiere manifestar su voluntad de vivir civilizadamente. Me congratulo que esto sea posible por el hecho de que las grandes fuerzas mayorita­rias y las corrientes nacionales y populares del país hayan podido converger en torno de esos temas fundamentales que hacen a la dignidad del ser humano y al interés de la Nación. Esta unidad de las fuerzas nacionales y populares —¡ojalá la viéramos extendida a otros campos de la acción cívica!— es la que fortalece, sin duda, el frente interno de la Nación para afrontar los desafíos que nuestro país tiene por delante en los tiempos que vivimos. Que no se nos venga con conceptos trasnochados y chauvinistas de la soberanía, cuando el mundo entiende como lógico y razonable que vamos hacia una concepción global, casi hacia una concepción planetaria, donde la soberanía —que reside en el pueblo— es cedida de la misma manera que nosotros, los ciudadanos, cedemos parte de nuestros propios derechos para constituir la comunidad en la cual vivimos, para constituir los Estados. Algunos utilizan una concepción chauvinista, como temerosa del mundo, en lugar de facilitar una apertura hacia el exterior, como ocurre con otras naciones de la tierra. Europa, por ejemplo, buscó primero su integración económica y luego, con su unidad política, la posibilidad de servir adecuadamente a sus habitantes para poder gravitar mejor en el mundo. Estados Unidos es un pueblo continente, capaz de gravitar como gravita.[7]  
        El voto de la mayoría de la Corte Suprema de Justicia colisiona con la voluntad del Convencional Constituyente de 1994. Esto se hace más evidente en el voto de Rosatti donde opera una contradicción objetiva entre el Convencional Rosatti y el Juez Rosatti. Esto no sucede con el voto de Maqueda donde "los Maquedas" mantienen una postura coherente que respeta la voluntad de la Convención Constituyente.
       Interpretar los actuales alcances del art. 27 de la Constitución argentina sobre la base de una opinión doctrinaria de Joaquín V. González emitida en 1909 (a la cual se la considera un reflejo de la tradición jurídica argentina) es anacrónico y desconoce a muchos doctrinarios que aún antes de 1994 habían sostenido una postura distinta. Es inconcebible la total omisión de la obra de Germán J. Bidart Campos quién fue el máximo referente de la Convención Constituyente en esta materia. Intentar que Joaquín V. González delimite los alcances de los arts. 27 y 75.22 de la Constitución argentina en pleno Siglo XXI es tan dificultoso como pretender que la obra de Jeremy Waldron  permita entender el funcionamiento del art. 67 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos tal como lo propone el querido Roberto Gargarella.[8]
            El art. 27 nunca pudo haber previsto "un margen de apreciación nacional" porque en dicha época este concepto no existía. Ahora bien, si la referencia es un intento de solapar en un concepto constitucional histórico un concepto proveniente del  Tribunal Europeo de Derechos Humanos, esto también es incorrecto. Dicho margen de apreciación lo determina dicho Tribunal en los casos que resuelve pero bajo ningún punto de vista esto está en cabeza de una Corte Suprema nacional porque sería el fin del sistema de protección.
            Las sentencias de la Corte Interamericana de Derechos Humanos condenatorias del Estado argentino deben cumplirse, no porque impliquen una descerebrada respuesta automática y dogmática, sino porque el Convencional Constituyente de 1994 debatió, discutió, delibero y resolvió atribuirle dicho carácter, no como una obligación internacional que ya lo era, sino como una decisión soberana de una comunidad que la Corte Suprema Justicia debe aplicar bajo riesgo de convertirse en una Convención Constituyente como sostenía Carlos S. Nino al margen de la ley.                   




[1] Convención Constituyente, Diario de Sesiones, 23ª Reunión-3ª Sesión Ordinaria (Continuación), 3 de agosto de 1994, p. 3112.
[2] Convención Constituyente, Diario de Sesiones, 22ª Reunión- 3ª Sesión Ordinaria (Continuación), 2 de agosto de 1994, p. 2829.
[3] Ibídem, p. 2831/2.
[4] Op. cit. 1, p. 3007.
[5] Op. cit. 2, p. 3126.
[6] Op. cit. 1, p. 2869.
[7] Op. cit. 1 , p. 2878.
[8] Gargarella, Roberto, http://seminariogargarella.blogspot.com.ar/2017/02/la-corte-suprema-y-los-alcances-de-las.htm (consultado el 18 de febrero de 2017). 

martes, 14 de febrero de 2017

La Corte Suprema de Justica y un inexplicable retroceso en materia de derechos humanos

I._ La mayoría de la Corte Suprema de Justicia (integrada por Lorenzetti, Highton de Nolasco, Rosenkrantz y Rosatti -este último según su voto-) en la causa "Ministerio de Relaciones Exteriores y Culto s/ informe sentencia dictada en el caso "Fontevecchia y D´Amico vs. Argentina por la Corte Interamericana de Derechos Humanos" estableció un estándar interpretativo regresivo del art. 75 inciso 22 párrafo segundo de la Constitución argentina que rompió la lógica de sus precedentes, pulverizó los alcances del control de convencionalidad interno, colocó al Estado argentino en una posición delicada frente al sistema de protección convencional americano de derechos humanos, debilitó la fuerza normativa de los derechos humanos y vació de contenido el "núcleo ideológico" de la reforma constitucional de 1994.

II._ Fontevecchia y D´Amico fueron condenados civilmente por haber publicado distintas notas respecto de la existencia de un hijo no reconocido del entonces presidente Carlos S. Menem con la Diputada Martha Meza nacido de una relación circunstancial y sobre otros temas relacionados al vínculo existente entre Menem y la Señora Meza. Oportunamente, la Corte Suprema de Justicia confirmó la sentencia dictada por la Cámara Nacional Civil.        

       En la causa "Fontevecchia y otros vs. Argentina", la Corte Interamericana de Derechos Humanos estableció que el Estado argentino al permitir la condena civil por daños y perjuicios de los peticionantes violó la libertad de pensamiento y expresión prevista por el art. 13 de la Convención Americana de Derechos Humanos. En consecuencia dispuso lo siguiente:

         "2. El Estado debe dejar sin efecto la condena civil impuesta a los señores Jorge Fontevecchia y Héctor D’Amico así como todas sus consecuencias, en el plazo de un año contado a partir de la notificación de la presente Sentencia, en los términos del párrafo 105 de la misma".

          El párrafo 105 expresa:

         "Esta Corte ha determinado que la sentencia emitida el 25 de septiembre de 2001 por la Corte Suprema de Justicia de la Nación que confirmó la condena impuesta por un tribunal de alzada, violó el derecho a la libertad de expresión de los señores Jorge Fontevecchia y Héctor D´Amico (...). Por lo tanto, el Tribunal dispone, de conformidad con su jurisprudencia, que el Estado debe dejar sin efecto dichas sentencias en todos sus extremos, incluyendo, en su caso, los alcances que estas tengan respecto de terceros; a saber: a) la atribución de responsabilidad civil de los señores Jorge Fontevecchia y Héctor D’Amico; b) la condena al pago de una indemnización, de intereses y costas y de la tasa de justicia; tales montos deberán ser reintegrados con los intereses y actualizaciones que correspondan de acuerdo al derecho interno, y c) así como cualquier otro efecto que tengan o hayan tenido aquellas decisiones. A efectos de cumplir la presente reparación, el Estado debe adoptar todas las medidas judiciales, administrativas y de cualquier otra índole que sean necesarias, y cuenta para ello con el plazo de un año a partir de la notificación de la presente Sentencia".                   
III._ El primer argumento que esbozó la mayoría de la Corte Suprema de Justicia fue sostener que la Corte Interamericana de Derechos Humanos no había actuado dentro del marco de competencias establecido por la Convención Americana sobre Derechos Humanos. En otras palabras, la Corte Suprema de Justicia realizó una interpretación de los alcances de la Convención Americana de Derechos Humanos sin ser el órgano habilitado a tal efecto.

            Un Estado constitucional y convencional de derecho se caracteriza por generar un juego de permanente diálogo y retroalimentación -donde se respeta la textualidad de cada fuente y la interpretación que cada órgano con competencia para ello realiza de las mismas- entre la Constitución y la Convencionalidad como nexo vincular entre Estado y Derecho. Esto implica que cada fuente respeta la lógica de funcionamiento de la otra fuente sin poder realizar ninguna clase de injerencias rectificadoras de las interpretaciones realizadas. Por ejemplo, si la Corte Interamericana de Derechos Humanos mediante el dictado de una sentencia o la emisión de una Opinión Consultiva realiza una interpretación de un artículo de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, ningún órgano de la fuente interna, puede desconocer o –mucho menos aún- reinterpretar lo expuesto por la Corte Interamericana.

            Cuando los Convencionales Constituyentes de 1994 resolvieron invitar a los Instrumentos Internacionales sobre Derechos Humanos a compartir con la Constitución el techo del ordenamiento jurídico, lo hicieron a condición de respetar la lógica de validez, funcionamiento e interpretación de dicha fuente externa. Por lo tanto, la Corte Suprema de Justicia no tiene ninguna clase de habilitación convencional para interpretar los alcances de la Convención Americana sobre Derechos Humanos.

IV._ El segundo argumento utilizado es que el sistema de protección internacional tiene un carácter subsidiario y no constituye una "cuarta instancia" que revisa o anula decisiones jurisdiccionales estatales.

       El carácter subsidiario se vincula con la necesidad de darle primero una oportunidad a los órganos estatales para que cesen y reparen en sede interna las violaciones a los derechos humanos, pero si esto no sucede, entonces comienza a funcionar el sistema de protección trasnacional.

      Que el sistema no sea una "cuarta instancia" implica que los órganos de interpretación y aplicación de los Instrumentos Internacionales sobre Derechos Humanos no revisan sentencias a la luz del ordenamiento jurídico nacional, sino que su labor, se realiza evaluando la compatibilidad o incompatibilidad de la conducta estatal denunciada conforme el ordenamiento convencional internacional vigente.

V._ El tercer argumento fue invocar la teoría del "margen de apreciación nacional".

            El "margen de apreciación nacional" es un estándar que proviene del derecho convencional europeo que se opone al estándar de la fuerza normativa de la convencionalidad interpretada y aplicada que viene desarrollando la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos.

            Un buen ejemplo de ello es el caso "Artavia Murillo II", donde en el marco de un proceso de evaluación de cumplimiento de sentencia debido a los múltiples incumplimientos por parte del Estado de Costa Rica, la Corte Interamericana de Derechos Humanos resolvió: a) La prohibición de la FIV no puede producir efectos jurídicos en Costa Rica ni constituir un impedimento al ejercicio del derecho a decidir sobre si tener hijos biológicos a través del acceso a dicha técnica de reproducción asistida. En consecuencia, debe entenderse que la FIV está autorizada en Costa Rica y, de forma inmediata, se debe permitir el ejercicio de dicho derecho tanto a nivel privado como público y b)  Que se mantenga vigente el Decreto Ejecutivo No. 39210-MP-S que había sido declarado inconstitucional por la Sala Constitucional sin perjuicio de que el órgano legislativo emita alguna regulación posterior en apego a los estándares indicados en la sentencia.

          Esta vuelta a una suerte de dualismo sostenido por el margen de apreciación del Estado implica una regresión insostenible de la fuerza normativa de la convencionalidad aplicada lograda a partir de comprender que los derechos humanos son una respuesta al dolor y que cuando se verifica una violación de los mismos no puede haber resquicio que inhiba al Estado de cumplir con sus obligaciones. En América, con el margen de apreciación estatal la Venezuela de Chávez y Maduro no hubiera huido del sistema de protección convencional americano, ni tampoco lo hubiera hecho el Perú de Fujimori.   

VI._ El último argumento se relaciona con el alcance del art. 27 de la Constitución argentina en torno a la conformidad que deben tener los tratados respecto de los principios de derecho público establecidos en la Constitución.  

      A partir de la reforma constitucional de 1994, el "viejo" art. 27 debe interpretarse en consonancia con el "nuevo" art. 75.22. Los principios de derecho público son aquellos que emergen de la Constitución y de los Instrumentos Internacionales sobre Derechos Humanos con jerarquía constitucional en relación con los Instrumentos Internacionales en general que ostentan una jerarquía superior a las leyes e inferior a la Constitución.

    El art. 75.22. primer párrafo dice que los Instrumentos Internacionales, en general, tienen una jerarquía superior a la leyes e inferior a la Constitución. El art. 75.22. segundo párrafo dice algo distinto. Es ilógico pensar que el Convencional Constituyente quiso establecer en ambos párrafo la misma jerarquía entre la Constitución y los Instrumentos Internacionales, por que hubieran redactado dos párrafos distintos para decir lo mismo. El argumento de la mayoría de la Corte Suprema de Justicia implica la desaparición del art. 75.22. segundo párrafo como la regla de reconocimiento del Estado constitucional y convencional de derecho. Este fallo impone una jerarquía apriorística dura según la cual siempre la Constitución tendrá más jerarquía que los Instrumentos Internacionales con jerarquía constitucional o sin ella.

         Conforme a dicho argumento nunca hubieran existido los casos "Simón" y "Mazzeo" y los actuales procesos penales sobre delitos de lesa humanidad comienzan a tener una dolorosa precariedad.

       Conforme a dicho argumento nunca hubieran existido los casos "Espósito", "Derecho" y "Arillaga" y no se hubieran investigados casos de tortura o bien nunca hubiera existido el caso "Acosta" y no se hubiera mantenido bajo prisión preventiva a personas acusadas de cometer delitos de lesa humanidad. O nunca Carranza Latrubesse y Mohamed hubieran visto reparados sus derechos. 
VII._ La postura expuesta era esperable en Rosenkrantz y Rosatti por lo que habían dicho u omitido decir, pero realmente es inentendible en Lorenzetti y Highton de Nolasco por cuanto rompen sin ninguna justificación con la lógica de sus propios antecedentes en la interpretación del art. 75.22 de la Constitución argentina ¿Por qué lo hicieron? ¿Cuáles fueron las razones? ¿Por qué es este momento de recomposición de la Corte Suprema? ¿Dónde quedaron los arts. 1, 2 y 3 del Código Civil y Comercial y la convencionalización del ordenamiento inferior?

      Nino nos enseñó que los cambios jurisprudenciales deben ser paulatinos y moderados para evitar que la racionalidad de la práctica constitucional sea un reaseguro de la vigencia de la Constitucional. Sostenía que configurar dicha práctica era como construir una catedral y que cada cambio brusco de jurisprudencia era un atentado a la racionalidad de una necesaria elaboración colectiva. Pues bien, uno de sus discípulos, en el primer fallo importante que le tocó dictar transformó la catedral de la fuerza normativa de los derechos humanos en el convento de clausura de los derechos humanos.

VIII._ El razonamiento expuesto por la mayoría implica el fin de la convencionalidad aplicada. Pensemos un caso que se proyecta en miles. Una persona es condenada penalmente por un delito y dicha sentencia es confirmada por la Corte Suprema de Justicia. Agotada la vía interna, la persona accede a la jurisdicción de la Corte Interamericana de Derechos Humanos. Desarrollado el proceso, dicho tribunal comprueba que la persona fue torturada, que le plantaron testigos falsos, que no existen pruebas en su contra, etc. En consecuencia dicta una sentencia contra el Estado argentino que dispone dejar sin efecto la condena penal impuesta y ordena la liberación  de forma inmediata de la persona que está cumpliendo la sentencia en prisión. Según el fallo de la Corte Suprema de Justicia, esa reparación de los derechos humanos sería imposible de cumplir porque violaría el art. 27 de la Constitución argentina. Con este razonamiento: ¿qué juez o jueza se van a animar a aplicar casos referidos a Estados distintos al Estado argentino cuando deban dictar sentencia?   

        También implica el fin del principio pro homine por cuanto nunca una interpretación proveniente de la convencionalidad va a ser aplicada si colisiona con la Constitución aunque sea más favorable a la persona y al sistema de derechos.

IX._ Si uno de los peticionantes denuncia ante la Corte Interamericana de Derechos Humanos el incumplimiento del Estado argentino, seguramente en un futuro muy próximo, tengamos el fallo "Fontevecchia II" donde dicho tribunal aplique "Gelman II" y "Artavia Murillo II". Si así fuese la deslegitimación trasnacional de nuestra Corte Suprema de Justicia sería preocupante como órgano de un Estado parte de la Convención Americana sobre Derechos Humanos.   


X._ El final está dedicado al voto en minoría de Maqueda. Sólido, coherente, comprometido, pero sobre todo, digno.     

miércoles, 8 de febrero de 2017

De Fayt a Highton de Nolasco

La Constitución argentina de 1853-1860 estableció en el art. 96 el carácter vitalicio del cargo de los jueces de la Corte Suprema de Justicia y de los tribunales inferiores.
En 1994 el Congreso, en ejercicio de las potestades preconstituyentes establecidas por el art. 30 de la Constitución argentina -que tiene contenido político y no es un acto legislativo aunque se manifieste formalmente como una ley- sancionó la ley 24.309 mediante la cual declaró la necesidad de la reforma parcial de la Constitución Nacional de 1853 con las reformas de 1860, 1866, 1898 y 1957.
En esta primera etapa, el Congreso establece los contenidos y artículos que pueden ser reformados por la Convención Constituyente convocada posteriormente a efectos de concretar el proceso reformador. La Convención no está obligada a introducir las reformas propuestas. Puede hacerlo o no. Pero bajo ningún punto de vista puede realizar reformas fuera de los temas habilitados. Dentro de este marco constitucional, la ley 24.309 estableció en el art. 6º lo siguiente: "Serán nulas de nulidad absoluta todas las modificaciones, derogaciones y agregados que realice la Convención Constituyente aparatándose de la competencia establecida en los art. 2º y 3º de la presente ley de declaración". Esto es: solamente los puntos habilitados en el núcleo de coincidencias básicas para ser tratados como un bloque único y en el temario expreso abierto, eran susceptibles de reforma constitucional, cualquier exceso debía recibir la sanción de nulidad absoluta e insanable.
La Convención Constituyente incorporó el art. 99.4 párrafo tercero y estableció un límite al carácter vitalicio del cargo de los jueces en los siguientes términos: "Un nuevo nombramiento, precedido de igual acuerdo, será necesario para mantener en el cargo a cualquiera de esos magistrados, una vez que cumplan la edad de setenta y cinco años. Todos los nombramientos de magistrados cuya edad sea la indicada o mayor se harán por cinco años, y podrán ser repetidos indefinidamente, por el mismo trámite". Esto es: todos los jueces (los de la Corte Suprema de Justicia y los federales) una vez que cumplen setenta y cinco años necesitan un nuevo acuerdo del Senado (con las mayorías requeridas por la Constitución argentina a tales efectos) para continuar en el cargo o renovar el cargo por cinco años.
En el debate de la Convención Constituyente, el Convencional Vázquez sostuvo sobre dicha cláusula lo siguiente: "No es posible que este recinto se convierta en un escenario de trueque para difundir ante el mundo que ésta es una Constitución con reformas progresistas. Sostengo que estas reformas son insanablemente nulas; inclusive, he requerido esa nulidad ante la justicia federal y ante la Corte Suprema, y no tengo la menor duda de que se va a resolver la nulidad insanable de estas reformas pergeñadas con objetivos inconfesables, que fulminan la estabilidad republicana de la Nación"[1]. En tanto, el Convencional Llano expresó: "Debo destacar un reconocimiento a la pequeña comisión —el petit comité— que se organizó dentro de la Comisión de Redacción para llevar adelante esta tarea, la que integré, pero no pude colaborar debido a las múltiples obligaciones que surgen por el hecho de pertenecer a un bloque limitado en su número. Mi reconocimiento se debe a que se manejaron con prudencia, pero ella terminó cuando llegamos al plenario ya que a último momento se introdujeron algunas modificaciones, y la Comisión de Redacción de ninguna manera estaba habilitada para este fin. Me estoy refiriendo expresamente a la norma incluida en el inciso 4º del artículo 86, que establece una excepción al principio de la inamovilidad de los jueces, que está directamente relacionada con el sistema de prestaciones y contraprestaciones que incluía el Pacto de Olivos. Se acaba de hacer referencia a este tema con gran elocuencia. No quiero abundar en detalles, pero desde esta banca debo señalar que la modificación introducida a último momento en forma casi clandestina no constituye el broche que esperábamos que tuviera esta asamblea, ya que se trata de una norma que desjerarquiza y desvaloriza en forma alarmante el final de esta Convención Nacional Constituyente"[2]. En igual sentido, se manifestó el Convencional Saravia Toledo[3]. Por último, el Convencional Maeder manifestó: "El tercero y  último punto es el que se refiere al Poder Judicial. Aquí se ha explicado con argumentos suficientes que este sí no era un tema habilitado. Esta es una primera afirmación que creo compartir, porque las razones que se han dado parecen más que suficientes. Además, es legítimo pensar que cualquier cuerpo puede establecer normas por las que en determinado momento, a raíz de la edad, los "achaques", las enfermedades o alguna razón de disminución, se pueda apartar a alguno de sus miembros de las funciones que eventualmente desempeñan. Esto parece lógico y legítimo, pero no parece lógico que en esta oportunidad, en la que estamos reformando la Constitución Nacional, abordemos el caso de los jueces, no sólo porque se ha leído con toda claridad el artículo 96, que indica que permanecerán en sus funciones mientras dure su buena conducta, sino también porque a pesar de las aclaraciones que se han hecho —me felicito de que así haya ocurrido—, siempre queda la duda de que eventualmente se puede afectar a personas con nombre y apellido; y por otra parte, se trata de casos que se han hecho públicos a través del periodismo y que han circulado por los corrillos. Justamente por eso creo que todo el mundo sabe de quién se trata. De manera tal que al no estar habilitado este tema, considero que la comisión ha incurrido —quiero decirlo con una palabra que no tenga un tono agresivo ni ofensivo— en una imprudencia muy grave al plantearlo, porque con esta propuesta se cuestiona la inamovilidad de los jueces y se pone de manifiesto las sospechas que aunque hayan sido aventadas en este recinto,  no sé si serán aventadas, definitivamente, en la opinión pública. Por esta razón, adelanto mi voto negativo a la inclusión de esta cláusula, a pesar de las modificaciones que se le introdujeron con posterioridad".[4] En tanto, no se registró ningún Convencional Constituyente que respondiera estos cuestionamientos y  sostuviera argumentos respaldatorios de la norma incorporada.  
En 1999 la Corte Suprema de Justicia en el caso "Fayt" resolvió declarar "la nulidad de la reforma introducida por la convención reformadora de 1994 en el art. 99 inc. 4°, párrafo tercero". Los principales argumentos fueron los siguientes:
       16. Que toda vez que la ley 24.309 que declaró la necesidad de la reforma constitucional, dispuso expresamente en su artículo sexto que "...serán nulas de nulidad absoluta todas las modificaciones, derogaciones y agregados que realice la Convención Constituyente apartándose de la competencia establecida en los arts. 2° y 3° de la presente ley de declaración..." (art. 6°), resulta incuestionable que esta Corte en su carácter de intérprete final de la Constitución Nacional, se halla facultada para cumplir con el mandato implícito contenido en tal precepto resolviendo lo propio. La misma presencia del art. 6° de la ley 24.309 presupone la existencia de un poder dotado de facultades suficientes para realizar el control de la competencia actuada por la convención reformadora, que permita privar de efectos aquello realizado en infracción a los límites impuestos, el cual no puede ser otro que aquel que tiene como atribución esencial la de preservar la supremacía constitucional: el Judicial.
17. Que, en las condiciones que anteceden, por razón de no responder a habilitación alguna contenida en la ley 24.309, corresponde considerar nula de nulidad absoluta la cláusula del art. 99 inc. 4°, párrafo tercero, de la Constitución Nacional sancionada en 1994 (art. 6°, ley citada), así como, por lógica implicancia, la disposición transitoria undécima.
18. Que tal conclusión torna abstracto el tratamiento de la cuestión que versa sobre la posibilidad de distinguir la situación de los magistrados designados bajo el régimen constitucional vigente hasta 1994 frente a los nombrados con posterioridad, como asimismo la que versa sobre la imposibilidad de invocar derechos adquiridos frente a las disposiciones sancionadas regularmente por una convención reformada de la Constitución Nacional.
19. Que, valga aclararlo, esta sentencia no comporta un pronunciamiento sobre aspectos de naturaleza sustancial que conciernen a la conveniencia o inconveniencia de la cláusula impugnada --juicio ajeno a la tarea que incumbe al Poder Judicial--, sino que se asienta en la comprobación de que aquélla es fruto de un ejercicio indebido de la limitada competencia otorgada a la convención reformadora.
20. Que, por lo demás, el juramento que el tribunal ha brindado a la Constitución Nacional sancionada en Santa Fe, Paraná, en el año 1994, no importó enervar el irrenunciable deber que le compete de ejercer el control pertinente en los casos que requieran del examen de la validez de las disposiciones sancionadas por la convención en ejercicio de su poder constituyente derivado (ley 24.309), ni menos aún, el desempeño en modo alguno de la función legitimante que le confiere el propio ordenamiento que se manda jurar.
La declaración de nulidad absoluta e insanable del art. 99.4 párrafo tercero tuvo efectos derogatorios erga omnes respecto de todos los jueces y juezas. Ese era el régimen aplicable al momento que Elena Highton de Nolasco juró y el cual rige en la actualidad. El error estratégico que cometió Highton de Nolasco fue interponer una acción de amparo cuando no hay un acto o amenaza real de acto que lesione dicha garantía institucional, y por ende, poner en marcha una judialización innecesaria en forma prematura. Quien titulariza un derecho o una garantía institucional la ejerce, y si tiene alguna duda, el camino procesal correcto es la acción declarativa de certeza constitucional.
De Fayt a Highton de Nolasco nada cambió respecto de la nulidad absoluta e insanable del art. 99.4 párrafo tercero de la Constitución ¿Cambiará la Corte Suprema de Justicia su jurisprudencia modificando un precedente que forma parte de la práctica constitucional argentina? Lo dudo mucho, pero en este país todo es posible.   


[1] Convención Nacional Constituyente, 34º Reunión, 3º Sesión Ordinaria (Continuación), 19 de agosto de 1994, p. 4625.
[2] Ibídem, p. 4626.
[3] Ib., p. 4631.
[4] Ib., p. 4657.

martes, 7 de febrero de 2017

DNU: no más presidentes que actúen como reyes

Diario Clarín, 6 de febrero de 2017

Una de las consecuencias más negativas emergentes del Pacto de Olivos fue la incorporación realizada por la Convención Constituyente de 1994 de los Decretos de Necesidad y Urgencia, con una forma de habilitación tan amplia e inédita, que posibilita que el Presidente determine cuando existe una situación excepcional que permita al Poder Ejecutivo sustituir al Congreso salvo que se trate de materia penal, tributaria, electoral o el régimen de los partidos políticos. La norma constitucional es tan incongruente que empieza sosteniendo que el Poder Ejecutivo no podrá en ningún caso bajo pena de nulidad absoluta e insanable emitir disposiciones de carácter legislativo, y a continuación, permite que el Presidente a su arbitrio borre de un plumazo al Congreso y dicte un decreto que vale como una ley.

La formación y sanción de las leyes requiere de un trámite que exige la intervención y aprobación de un proyecto por parte de ambas Cámaras del Congreso, en el cual si se verifican adiciones y correcciones por parte de una de ellas, se dispara un mecanismo de reenvíos que requiere de mayorías agravadas. El debate parlamentario permite la deliberación democrática, la búsqueda de consensos, la visibilización de las minorías, el intercambio argumental. No solo representa una expresión formal de la democracia sino que fundamentalmente justifica el valor sustancial de las decisiones que se adopten especialmente respecto del sistema de derechos. Cada vez que un Presidente dicta un DNU la democracia como deliberación sufre un serio golpe.

Una vez emitido, la Constitución dispone que el DNU es remitido al Congreso para su consideración, sin establecer plazos ni efectos de su intervención y delegando los alcances del mismo al dictado de una ley. Doce años después, impulsada por Cristina Fernández de Kirchner se sancionó la ley regulatoria (ley 26122) la cual de forma inconstitucional estableció que la aprobación por parte de una sola Cámara convierte al DNU en ley y que aunque fuera rechazado por el Congreso los derechos adquiridos durante la vigencia del DNU son intocables.

El argumento que sostiene que el dictado de cualquier DNU se encuentra justificado porque es una facultad prevista por la Constitución es muy débil.  La intervención federal de las provincias, la declaración de estado de sitio o la declaración de guerra también son potestades constitucionales que no se ejercen todos los días sino ante reales situaciones de emergencia.

El dictado de un DNU también encierra contingencias políticas inevitables. El contenido sustancial de la norma queda totalmente relegado aunque amplíe derechos, se reconoce que el país está transitando una situación de emergencia que requiere de un instrumento anormal y se garantiza una segura judicialización.


Tal como lo afirmó la Corte Suprema de Justicia en varios fallos, los DNU se presumen inconstitucionales y excepcionales, los dicte quién los dicte, con el objeto de evitar que los Presidentes caigan en la tentación de transformarse aunque sea temporalmente en reyes.                                                          

sábado, 7 de enero de 2017

Aspectos positivos y contradictorios del Decreto 1340/2016 regulatorio de las comunicaciones convergentes

Nota: El presente artículo es una versión ampliada de la columna de opinión publicada el 7 de enero de 2017 en el Diario Perfil bajo el título "Positiva y contradictoria". 

Mediante el dictado del Decreto 1340/2016, el Gobierno dio un nuevo paso hacia la regulación de las comunicaciones convergentes adoptando como base la configuración establecida por el DNU 267/15 respecto de las leyes de servicios de comunicación audiovisual y de argentina digital. Más allá del inexplicable engendro jurídico realizado por la Convención Constituyente de 1994 al incorporar a los Decretos de Necesidad y Urgencia, los cuales permiten que el Presidente sustituya al Congreso y dicte una norma de igual jerarquía que una ley, lo cierto es que según nuestro sistema constitucional de fuentes y lo dispuesto por el cuestionable art. 22 de la ley 26.122 (promovida oportunamente por Cristina Fernández de Kirchner) el DNU 267/2015, por imperio de la aprobación dispuesta por la Cámara de Diputados en abril de 2016, tiene rango de ley. Con lo cual, el Decreto 1340/2016 regula un marco legal previamente dictado y desde el punto de vista formal o del sistema constitucional de fuentes argentino no es objetable. No obstante, la adopción de un DNU con el objeto de regular algunos aspectos de los servicios de comunicación audiovisual no es algo novedoso, puesto que ya fue utilizado por Néstor Kirchner cuando dictó el DNU 527/2005. Ahora bien, dentro de la lógica expuesta, si el DNU 267/2015 en su carácter de "ley" estableció que en el marco de la regulación dispuesta por la ley argentina digital, la televisión por suscripción satelital se regía por la ley de servicios de comunicación audiovisual y no podía registrarse como licenciatario de TIC, la posterior habilitación dispuesta por un decreto reglamentario -como lo es Decreto 1340/2016- para brindar servicios TIC entra en una objetiva contradicción normativa. 
         
El Decreto 1340/2016 adoptó un concepto amplio de comunicaciones convergentes que incluye a las redes y a los servicios con el objeto de garantizar el derecho fundamental y el derecho humano de acceso a Internet en todo el territorio nacional como vehículo de disfrute equitativo de las telecomunicaciones y de los contenidos audiovisuales asumidos como bienes culturales. Es que las comunicaciones convergentes ofrecen -al igual que Internet- distintas capas, mediante las cuales, primero la competencia permite el acceso a la banda ancha y luego las regulaciones específicas promueven la comunicación audiovisual mediante la promoción de la diversidad y la industria nacional de contenidos (por ejemplo a través de un sistema de cuotas de producción nacional independiente que responda a la etapa transitoria de cohabitación convergente de distintos segmentos). Esto hace emerger un nuevo concepto de usuario y consumidor bifronte delimitado por una simultánea relación binaria entramada en la accesibilidad y espectación no como parte de una "audiencia sin rostro" sino como sujeto que eventualmente se agrupa con otros sujetos. En este punto, el Decreto 1340/2016 persigue la gestión y administración eficiente de un bien común de la humanidad como lo es el espectro radioeléctrico, que definitivamente no es del dominio público del Estado, mediante el cual a través de la telefonía celular se accede a Internet. Aspecto muy importante para que los operadores móviles virtuales (OMV) puedan realmente ingresar al mercado de la telefonía celular.
 
En general, la regulación convergente que postula el Decreto 1340/2016 se sostiene sobre dos ideas fuerza. La primera posibilita que los actores convergentes puedan brindar toda clase de servicios (esto es: audiovisuales y tecnologías de la información y la comunicación) y promueve el desarrollo de redes de próxima generación. La segunda propone que se sumen nuevos jugadores en la prestación de dichos servicios a efectos de estructurar una competencia real, leal y efectiva que garantice el derecho de los usuarios y consumidores tanto en lo que atañe a la conectividad a la banda ancha como en el goce de los contenidos audiovisuales. En consecuencia, habilita a que en los ámbitos de la telefonía celular, el acceso a Internet y la televisión por cable se sumen nuevos jugadores.

En la primera capa de la convergencia comunicacional, la que posibilita el acceso a Internet, se observa un mercado en donde compiten cuatro jugadores (Cablevisión, Telefónica, Telecom y los operadores PYMES y de cooperativas) que reparten su participación casi en segmentos iguales. Esto es operadores comerciales y no comerciales en un cuadro que tiende a una competencia equilibrada o "perfecta". En virtud de lo dispuesto por el Decreto 1340/2016, a dicho esquema se agregará un nuevo jugador, con lo cual se incrementará la competencia. Ante esta realidad seguir expresando que existe en esta capa una situación de "concentración" no se condice con la realidad y exuda un apego dogmático a posturas ideológicas que están siendo devoradas por el desarrollo tecnológico ¿Por qué es importante la capa de la accesibilidad? Porque la consolidación etaria de los millennials y los Z inexorable y definitivamente mudará la generación y disfrute de los contenidos audiovisuales a la banda ancha en un tiempo cercano, consolidando el proceso transicional que hoy estamos viviendo (y también disfrutando, especialmente los X). En esta capa también es relevante el rol que debe cumplir el Estado mediante la consolidación de la red federal de fibra óptica (REFEFO) y la utilización de la última milla con un sentido de inclusión social respecto del acceso universal e igualitario a Internet.                           
En el plano particular, es donde el Decreto 1340/2016 ingresa en un campo de contradicción con sus postulados al sostener un esquema aplicativo desigual que beneficia al jugador más fuerte de las comunicaciones convergentes. En efecto, las telefónicas podrán dar televisión por cable desde el 1 de enero de 2018, mientras que respecto del jugador más chico que solo tiene un poco más del 1% del mercado y que intenta desarrollarse no se fijó una fecha cierta de prestación de servicios de telefonía móvil mediante la reatribución de frecuencias del espectro radioeléctrico y se estableció que debe haber una compensación económica y una obligación de uso compartido. También impuso un excesivo plazo de 15 años de protección para el uso exclusivo de la redes fijas de última milla para banda ancha que se desplieguen lo cual implica una barrera para los operadores que quieran entrar al mercado, y a la vez, estableció un exiguo plazo de tres años de tarifas asimétricas de interconexión y de acceso al roaming o servicio de itinerancia nacional automático a favor del entrante cuando en el derecho comparado los plazos oscilan entre los 5 y 10 años. De esta manera quedó configurado un sistema que le permite a las telefónicas ingresar con fecha cierta de forma sólida al mercado de los servicios audiovisuales, y a la vez, impide que los operadores entrantes al mercado de la telefonía móvil ingresen en las mismas condiciones que las ostentadas por los operadores que en la actualidad prestan dicho servicio. Quizás sea necesario aclarar que un "operador entrante" al cual se le deben facilitar condiciones de ingreso a un mercado desarrollado, no es necesariamente, un nuevo jugador en el país o en la industria, sino también, puede ser un operador de otro mercado que intente competir y ampliar el mercado al que intenta ingresar. Más aún cuando los operadores provienen de mercados cuantitativamente distintos y muestran un tamaño de escala objetivamente diferente. En este sentido, cabe destacar que las condiciones regulatorias asimétricas impuestas ni siquiera fueron solicitadas por las entidades que representan al sector (tales como ASIET o GSMA) cuando expusieron sus propuestas ante la Comisión Redactora para la nueva ley de comunicaciones convergentes.

Vinculado al último punto, un aspecto positivo, es la especial protección deparada a las cooperativas y PYMES que prestan servicios de televisión por cable particularmente en aquellas localidades de menos de 80.000 habitantes al establecer -tal como fue solicitado por COLSECOR cuando expuso ante la Comisión Redactora para la nueva ley de comunicaciones convergentes a través de Luis Picato, Alberto Calvo y Martín Becerra- una mayor barrera temporal de ingreso a las telefónicas para que puedan brindar dicho servicio, como así también, una mayor protección temporal en torno a la tarifas asimétricas de interconexión y el acceso al roaming o servicio de itinerancia nacional automático respecto de las cooperativas y las PYMES que brinden un servicio móvil de alcance regional.

Otro aspecto destacable lo constituye el piso mínimo establecido respecto de las condiciones de los acuerdos de interconexión, los cuales no podrán ser discriminatorios (léase desigualitarios que no es lo mismo) o impedir, demorar o dificultar la interconexión y la facultad del ENACOM de fijar los precios de referencia por un plazo máximo de 3 años a afectos de garantizar la celeridad, neutralidad, igualdad y competencia equilibrada. Como contracara negativa, el Decreto 1340/2016 no estableció ningún mecanismo especial de participación y deliberación de los usuarios y consumidores cuando se dicten las normas pertinentes que tengan por objeto la tutela y promoción de sus derechos, incurriendo de esta manera, en el mismo error que cometió la ley de servicios de comunicación audiovisual.                     

El Decreto 1340/2016 adoptó una regulación de las comunicaciones convergentes, en general, positiva pero que entra en contradicción con el esquema de aplicación particular propuesto y siembra fundados interrogantes respecto de los derechos de los usuarios y consumidores y la existencia de una competencia plena.