miércoles, 16 de mayo de 2012

Estado constitucional de derecho, políticas públicas y derecho de acceso a una vivienda digna.


Sumario: I._ Introducción. II._ Derechos económicos, sociales y culturales, políticas públicas y control de constitucionalidad. III._ La fuerza normativa del derecho de acceso a una vivienda digna. IV._ A modo de conclusión.

I._ Introducción.

1._ La Corte Suprema de Justicia en el caso “Q. C. Y. c/ Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires s/ amparo[1] resolvió revocar la sentencia apelada, y en ejercicio de las atribuciones conferidas por el art. 16 de la ley 48, ordenó al Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires que: a) intervenga con los equipos de asistencia social y salud con los que cuenta para asegurar que el niño disponga de la atención y el cuidado que su estado de discapacidad requiere y provea a la actora del asesoramiento y la orientación necesarios para la solución de las causas de su problemática habitacional en los términos previstos por la normativa local vigente y b) garantice a la actora, aun en forma no definitiva, un alojamiento con condiciones edilicias adecuadas a la patología que presenta el niño, sin perjuicio de contemplar su inclusión en algún programa de vivienda en curso o futuro para la solución permanente de la situación de excepcional necesidad planteada; también ordenó que hasta tanto el Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires cumpla efectivamente con lo dispuesto en el fallo se mantenga la medida cautelar oportunamente dictada.

2._ La actora por derecho propio y en representación de su hijo (un niño que sufre de encefalopatía crónica no evolutiva) promovió una acción de amparo contra el Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires con el objeto de lograr una respuesta estatal para salir de la “situación de calle” en la que se encontraba y una solución que le permitiera acceder a una vivienda en condiciones dignas de habitabilidad a efectos de preservar su integridad familiar. Asimismo, solicitó una medida cautelar que fue concedida y que se mantenía vigente al momento del dictado del fallo del Alto Tribunal.

            Tanto la instancia de grado como el tribunal de alzada hicieron lugar a la acción de amparo. En tanto, el Tribunal Superior de Justicia revocó la sentencia (con el voto en disidencia de Alicia Ruiz) invocando los argumentos expuestos oportunamente en la causa “Alba Quintana”.[2]

3._ Si bien la decisión fue unánime, el fallo se conformó con el voto concurrente de cuatro magistrados[3] y una magistrada[4] (al cual denominaré la mayoría), el voto propio de una magistrada[5] (al cual denominaré la mayoría A) y el voto propio de un magistrado[6] (al cual denominaré la mayoría B).

4._ El objeto del presente comentario es analizar los alcances del fallo en lo atinente a la relación existente entre las políticas públicas y los derechos económicos, sociales y culturales en el marco del Estado constitucional de derecho argentino. 
     
II._ Derechos económicos, sociales y culturales, políticas públicas y control de constitucionalidad.

5._ La determinación de la obligación del Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires en materia de vivienda como política pública surge de una regla de reconocimiento delimitada por la Constitución argentina y el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (a la cual se suma la Constitución de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires). Según lo establece el Instrumento Internacional, los Estados no están obligados a proporcionar vivienda a cualquier habitante de un país que adolezca de dicha necesidad, su deber constitucional y convencional, se concreta en fijar de manera progresiva programas y condiciones de acceso a una vivienda (dentro de las posibilidades que sus capacidades económicas les permitan conforme el aprovechamiento máximo de sus recursos disponibles) que demuestren un avance en las políticas públicas destinadas a garantizar los derechos económicos, sociales y culturales.[7]                 

El Estado tiene un amplio margen de discrecionalidad con respecto a qué medidas o políticas son más oportunas, convenientes o eficientes para implementar el derecho de acceso a una vivienda digna.[8] Para ello deben cumplir con los siguientes recaudos: a) ser proporcionadas, esto es adecuadas para alcanzar la finalidad impuesta por la Constitución argentina, y para ello tener en cuenta las distintas capacidades personales, sociales y económicas de los habitantes y, sobre esa base, implementar políticas apropiadas y conducentes para lograr los objetivos planteados (en este caso acceder a una vivienda digna); b) respetar las prioridades que la Constitución argentina asigna a la satisfacción de los derechos fundamentales y a los grupos más vulnerables de la población; c) realizar el mayor esfuerzo posible para lograr, en forma progresiva y dentro de sus reales capacidades y limitaciones económicas, la plena efectividad de los derechos económicos, sociales y culturales que titularizan todos los habitantes del Estado argentino.[9]  Por dicho motivo,  las políticas de acceso a la vivienda pueden variar o fijar prioridades según las distintas necesidades y capacidades de los habitantes, e incluso exigir algún tipo de contraprestación a quienes puedan  proporcionarla. En particular, cuando se trata de personas que están en condiciones de trabajar, la exigencia de un aporte -ya sea en dinero o en trabajo- no sólo resulta constitucionalmente válida sino que, además, contribuye a garantizar otros derechos fundamentales, tales como la dignidad humana y el derecho a procurarse la satisfacción de las necesidades básicas y vitales mediante el propio trabajo.[10]
La mejora progresiva de la implementación de políticas públicas, debe medirse respecto del conjunto general de la población y no según lo situación particular de una persona; no obstante el referido Instrumento Internacional impone a los Estados la obligación de asegurar mediante dichas políticas públicas la satisfacción de niveles mínimos y esenciales de los derechos económicos, sociales y culturales que en el caso de derecho a la vivienda consiste en brindar “abrigo” a quienes carecen de un techo. Sobre esta base, la Corte Suprema de Justicia afirma que las políticas públicas de subsidios parciales, temporarios e insuficientes para solventar el costo de una vivienda digna diagramada por el Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires (mediante decretos dictados por el Jefe de Gobierno) no son inconstitucionales.[11]

6._ Conforme lo expuesto por el Alto Tribunal, de la Constitución argentina y del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales surge como una obligación constitucional y convencional desarrollar políticas públicas que posibiliten el acceso a la vivienda digna de la mayor cantidad de personas. Por ende, dicha materia no es una cuestión que podrá ser plebiscitada en el campo de la arena política como una opción o alternativa binaria que permita elegir entre desarrollar políticas públicas con el objetivo de satisfacer las demandas sociales o no hacerlo. Se podrá debatir políticamente de que manera se llevarán a cabo esta clase de acciones públicas, pero queda fuera como opción constitucional y convencional posible, que la alternativa que se plantee sea: políticas de acceso a la vivienda o ninguna clase de políticas de acceso a la vivienda. Los representantes del pueblo podrán elegir entre distintas alternativas, pero no están habilitados, a omitir toda clase de política pública. Posibilitar el acceso a la vivienda mediante el desarrollo de políticas públicas orientadas específicamente a dicho fin, no es una mera pauta orientadora sin ninguna clase de fuerza normativa, sino por el contrario, configura una obligación constitucional y convencional ineludible para los poderes constituidos.

            La regla de reconocimiento expuesta interdicta toda forma de omisión estatal (esto es que la prestación sea negada de en su totalidad) en el desarrollo de políticas públicas vinculadas a los derechos económicos, sociales y culturales, y a la vez, le impone a los Estados una obligación de hacer que presenta un contenido prestacional específico.      

 7._ Las políticas públicas que se desarrollen deben ser generales, progresivas y  delimitadas por los recursos con los que cuente el Estado. Por dicho motivo, la principal garantía primaria de tutela de los derechos económicos, sociales y culturales son los  indicadores objetivos, confiables y profesionales; es que no hay otra manera de poder auscultar con efectividad el desarrollo progresivo (y no regresivo) de políticas públicas. Cuando un Estado falsea los indicadores le está haciendo una cínica burla a los más vulnerables.

            A lo largo de su obra, Luigi Ferrajoli[12] distingue entre garantías primarias y garantías secundarias cuyo objeto es tutelar la fuerza normativa de los mandatos establecidos en una Constitución. Las primeras consisten en la prohibición de derogar y en la obligación de actuar conforme lo establece el sistema de derechos, que sólo puede ser modificado por los procedimientos agravados previstos para la reforma constitucional (en resguardo de la rigidez) o no variados por procedimiento alguno. Las segundas consisten en el control de constitucionalidad y de convencionalidad que la jurisdicción realiza de forma mediata (mediante los procesos ordinarios) e inmediata (mediante los procesos constitucionales). En aquellos países en donde a pesar de que no existe el control de constitucionalidad, los derechos están razonablemente garantizados (como por ejemplo Suecia), esto no se debe a que su satisfacción esté confiada a la naturaleza filantrópica de los hombres, sino a que funcionan cabalmente –como un signo de solidez democrática- las garantías primarias significadas por las pertinentes funciones e instituciones administrativas y legislativas.                           

Una garantía primaria de los derechos económicos, sociales y culturales -desde una vertiente objetiva- la configura el desarrollo de indicadores que puedan servir como parámetro para distinguir si el incumplimiento de las obligaciones estatales se puede atribuir a la falta de capacidad o a la falta de voluntad de un Estado, o bien, si en un Estado se han producido entre un período determinado y otro situaciones de regresión, de estancamiento o de progreso insuficiente. La recolección, desagregación y análisis de datos, estadísticas e indicadores sociales y económicos constituyen un elemento medular para el desarrollo de políticas públicas, y a la vez, configuran un instrumento esencial a efectos de garantizar la efectividad de los derechos económicos, sociales y culturales al poner en evidencia las acciones u omisiones conculcadoras. Las estadísticas y los datos inexactos, incorrectos o directamente falseados, suelen ser un elemento determinante a la hora de analizar el alcance de las violaciones proferidas a los derechos económicos, sociales y culturales y viabilizar garantías útiles y eficaces.[13]

El Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales en las Observaciones Finales[14], consignadas respecto del Estado argentino en el punto C referente a los principales motivos de preocupación y recomendaciones expresó: “11. Preocupa al Comité que la adopción, desde 2007, de diferentes métodos estadísticos en el Instituto Nacional de Estadística y Censos (INDEC), los cuales no siempre están disponibles públicamente, plantee dificultades para la interpretación correcta de los datos y la comparación de los avances y los obstáculos en cuanto al disfrute por todos de los derechos consagrados en el Pacto. El Comité observa también con preocupación las discrepancias existentes en los datos y cálculos entre ciertas estadísticas oficiales, tanto  provinciales como nacionales, así como las dudas expresadas por instituciones cívicas, investigadoras y financieras nacionales e internacionales sobre la credibilidad de los datos presentados por el INDEC (art. 2). El Comité subraya la importancia de disponer de datos fiables y completos para la  elaboración y la aplicación de políticas públicas. Asimismo, recomienda al Estado parte que adopte las medidas necesarias para que sus estadísticas oficiales sean comparables con los datos obtenidos por las instituciones internacionales pertinentes. Asimismo, recomienda al Estado parte que vele por que las metodologías utilizadas y los datos  reunidos por el INDEC en el curso de sus estudios sean accesibles a los usuarios externos y reciban una difusión adecuada. 12. Preocupa al Comité el hecho de que los datos proporcionados en relación con los derechos enunciados en el Pacto no hayan sido presentados en forma comparativa, desglosados por año, como se solicitaba en las anteriores observaciones finales del Comité. Se pide al Estado parte que, en su próximo informe periódico, proporcione datos desglosados, por año, con respecto a cada uno de los derechos enunciados en el Pacto, teniendo en cuenta los motivos prohibidos de discriminación”.
    
La tergiversación y falseamiento de los datos producidos por el Instituto Nacional de Estadística y Censos (INDEC) no sólo es preocupante desde una óptica institucional, sino que configura una violación de una garantía primaria fundamental de los derechos económicos, sociales y culturales.

La realidad económica es la que marca las necesidades de las personas socialmente más vulnerables. Por ello, la presencia de indicadores objetivos y confiables, las protegen de las mentiras estatales respecto de la insatisfacción de sus derechos y el incumplimiento de las respectivas obligaciones de prestación.            

Mentir desde el INDEC en temas tales como los índices de inflación o de pobreza, permite articular significantes vacíos[15], desde un ejercicio coyuntural del poder presentado como un “modelo estatal eficaz y revolucionario” que no tiene ninguna apoyatura empírica real que lo sostenga.            

8._  Al sostener que la política desarrollada por el Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires mediante el dictado de decretos no era susceptible de ninguna clase de cuestionamiento desde la perspectiva de las formas de producción del derecho, la Corte Suprema de Justicia dejó pasar una oportunidad propicia para establecer como garantía primaria de los derechos económicos, sociales y culturales a la reserva de ley, mediante la cual es potestad originaria y exclusiva del Poder Legislativo establecer las políticas públicas que deben ser ejecutadas por el Poder Ejecutivo en cumplimiento de las obligaciones constitucionales y convencionales que titularizan.

            En el marco del sistema de fuentes, la reserva de ley de los derechos económicos, sociales y culturales impone la necesidad de la deliberación democrática respecto de las prioridades de las asignaciones presupuestarias y de sus mecanismos de actualización. Esta garantía implica una nítida frontera entre las decisiones adoptadas como producto de un debate entre mayorías (por mas profusas es estas sean) y minorías y el decisionismo mágico, demagogo y populista de una sola persona que sin tener siquiera que intercambiar alguna idea mínima con quiénes representan a las minorías resuelve a placer (obvio claro siempre “¡a favor del pueblo!”). ¿O acaso la solidaria asignación universal por hijo no hubiera tenido en términos deliberativos otra legitimidad epistémica si hubiera sido instituida por una ley del Congreso (con claros mecanismos de distribución y control ulterior) en vez de haber sido impuesta mediante un decreto de necesidad urgencia que debido a la inconstitucional ley 26.122 nunca se debatió parlamentariamente?  

9._  Dentro del campo general de las políticas habilitadas por el Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires, el otorgamiento de los subsidios no es absolutamente discrecional y los jueces tienen el deber de controlar y asegurar que la asignación de estos beneficios respete las prioridades previstas por la regla de reconocimiento constitucional que rige la materia.[16] En este punto, el control de constitucionalidad que deben ejercer los magistrados respecto de una política pública específica, se basa en los siguientes presupuestos:

            * No es posible subsidiar a un grupo sin subsidiar a otro sector que esté más necesitado, y a tal fin, quién pretende obtener el subsidio debe cumplir con la carga de probar su situación prioritaria en relación con otros posibles destinatarios de la política pública desarrollada.[17]
            * Cuando se demuestra que el Estado, al elegir las prioridades presupuestarias, ha dejado en situación de desamparo a personas en grado de extrema vulnerabilidad que no pueden procurarse necesidades vitales básicas y perentorias, se impone la presunción de que prima facie no ha implementado políticas públicas razonables, ni tampoco ha realizado el máximo esfuerzo exigido por el art. 2° del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales.[18] Esta presunción no implica que el Estado tenga obligaciones más allá de sus reales capacidades económicas, ni tampoco que las limitaciones de recursos no deban ser tenidas en cuenta al momento de determinar el alcance de sus deberes. No obstante, es el Estado quien debe demostrar que ha realizado todo esfuerzo por satisfacer sus deberes y no el afectado que ve sus derechos insatisfechos.[19] Dicha carga probatoria en cabeza del Estado deriva de la presunción de inconstitucionalidad y responde a la incontrastable realidad de que es el Estado quien tiene y produce la información presupuestaria, y no el habitante, para quien el acceso a esos datos resulta notoriamente más dificultoso.[20]
  
            El Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales en la Observación General Nº 3 sostuvo respecto de la interpretación de la fórmula “hasta el máximo de los recursos disponibles” establecida en el art. 2.1 del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales que un Estado puede intentar justificar su incumplimiento respecto de las obligaciones mínimas emergentes invocando la falta de recursos pero debe demostrar que realizó todos los esfuerzos para utilizar los recursos existentes con carácter prioritario, y aunque demuestre que los recursos son insuficientes, sigue en pie la obligación de garantizar el disfrute más amplio posible de los derechos económicos, sociales y culturales aún en tiempos de ajuste, recesiones o limitaciones graves de recursos.[21]                 

            La presunción de inconstitucionalidad y de inconvencionalidad de los argumentos expuestos por el Estado, a efectos de justificar la escasez de los recursos para llevar adelante las políticas públicas necesarias con el fin de hacer efectivos los derechos económicos, sociales y culturales, se proyecta en un examen de proporcionalidad en sentido amplio de la insuficiente acción estatal[22] que en el marco del subprincipio de proporcionalidad en sentido estricto genera una regla de la cual surge: a) que existe una presunción en contra de la acción defectuosa; b) que la carga probatoria es titularizada por aquellos que alegan la proporcionalidad de la acción insuficiente (en este caso, el Estado significado por el Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires); c) que se observa una exigencia agravada de justificación que implica que la desproporcionalidad de la acción insuficiente solo puede ser revertida si quien tiene la carga de la argumentación, logra alegar y demostrar que existen razones más importantes y d) que se verifica la existencia de una regla epistémica que sostiene que si persisten dudas al final de la argumentación, la acción estatal insuficiente queda catalogada como desproporcionada.

De esta manera, ante la presencia de un caso concreto, se conjugan las siguientes cargas probatorias: a) la persona que titulariza un derecho económico, social y cultural tiene la carga de probar que, conforme a su situación de vida, ostenta una prioridad para recibir los beneficios de una política pública en relación con otros grupos o personas en situación de vulnerabilidad social y b) el Estado que titulariza la obligación de promover políticas públicas en pos de desarrollar los derechos económicos, sociales y culturales, ante un caso concreto en donde se invoque la escasez de recursos como argumento justificante de la insuficiencia de la acción, tiene la carga de probar que realizó el máximo de los esfuerzos posibles y que su accionar está proporcionalmente justificado.       
                                             
III._ La fuerza normativa del derecho de acceso a una vivienda digna.
10._ De la regla de reconocimiento expuesta surge que el derecho de acceso a una vivienda diga es un derecho fundamental y un derecho humano, y que existe un correlativo deber por parte del Estado como sujeto pasivo de proteger a los sectores más vulnerables como las personas con discapacidad y los niños en situación de desamparo.[23] Dicho derecho está íntimamente relacionado con otros derechos fundamentales y derechos humanos, por cuanto un individuo que no tiene un lugar donde instalarse para pasar sus días y sus noches y debe deambular por las calles no sólo carece de una vivienda, sino que también ve afectadas su dignidad, su integridad y su salud, a punto tal que no está en condiciones de crear y desarrollar un proyecto de vida, tal como lo hace el resto de los habitantes.[24] En consecuencia, quedan descartados los argumentos normativos y la tesis históricas, teóricas y dogmáticas que intentaban justificar la programaticidad y/o la menor jerarquía axiológica de los derechos económicos, sociales y culturales.[25]  
  
11._ Conforme surge de la Constitución argentina, de la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia, del Pacto Internacional de de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, de la interpretación realizada por el Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales en la Observación General Nº 5 (que es el intérprete autorizado del Pacto en el plano internacional y cuya interpretación debe ser tenida en cuenta ya que comprende las “condiciones de vigencia” de este instrumento que posee jerarquía constitucional en los términos del art. 75 inc. 22 de la Constitución argentina) los derechos económicos, sociales y culturales no son meras declaraciones, sino normas jurídicas operativas con vocación de efectividad.[26]

12._ La operatividad de los derechos económicos, sociales y culturales presenta un carácter derivado, en la medida en que se consagran obligaciones de hacer a cargo del Estado que requieren, en principio, su implementación mediante una ley del Congreso o de una decisión del Poder Ejecutivo que provoque su implementación. Esto responde a la necesidad de valorar de modo general otros derechos (como por ejemplo la salud, las prestaciones jubilatorias, los salarios, etc.), como así también, los recursos necesarios. En estos supuestos hay una relación compleja entre el titular de la pretensión, el legitimado pasivo directo que es el Estado y el legitimado pasivo indirecto que es el resto de la comunidad que, en definitiva soporta la carga y reclama de otros derechos. Es incuestionable que no es función de la jurisdicción determinar qué planes concretos debe desarrollar el gobierno. Por ende, los derechos económicos, sociales y culturales no consagran una operatividad directa, en el sentido de que, en principio, todos los ciudadanos puedan solicitar la provisión de una vivienda por la vía judicial.[27]

13._ Los derechos económicos, sociales y culturales que consagran obligaciones de hacer a cargo del Estado con operatividad derivada están sujetos al control de razonabilidad por parte del Poder Judicial. Ello significa que hay una garantía mínima del derecho fundamental que constituye una frontera ineludible a la discrecionalidad de los poderes públicos. Para que ello sea posible, debe acreditarse una afectación de la garantía proyectada como una amenaza grave para la existencia misma de la persona. En consecuencia, la razonabilidad significa que sin perjuicio de las decisiones políticas discrecionales, los poderes deben atender a las garantías mínimas indispensables para que una persona sea considerada como tal en situaciones de extrema vulnerabilidad. Esta interpretación permite hacer compatible la división de poderes y la discrecionalidad política del Poder Ejecutivo y del Congreso, con las necesidades mínimas de los sectores más desprotegidos cuando éstos piden el auxilio de los jueces.[28]

            Los derechos fundamentales y los derechos humanos que consagran obligaciones de hacer a cargo del Estado con operatividad derivada, están sujetos al control de razonabilidad por parte del Poder Judicial. Esto implica que, sin perjuicio de las decisiones políticas discrecionales, los poderes deben atender a las garantías mínimas indispensables para que una persona sea considerada como tal en situaciones de extrema vulnerabilidad.[29]

14._ En el campo de la plena normatividad de los derechos económicos, sociales y culturales, el razonamiento de la Corte Suprema de Justicia, presupone la existencia de una actividad legislativa y ejecutiva previa que se torna insuficiente frente a un caso concreto delimitado por una situación de vulnerabilidad social. Ante dicho extremo, el Poder Judicial puede ejercer el control de constitucionalidad y de convencionalidad, a efectos de dotar de una garantía eficaz a los contenidos mínimos de estos derechos. La duda surge cuando lo que se verifica, aún en un caso concreto, es la omisión lisa y llana de toda clase de política pública activa o de desarrollo progresivo. Ante una laguna absoluta, ¿los derechos económicos, sociales y culturales siguen siendo derechos con fuerza normativa o se transforman en meras directrices programáticas?, ¿cómo se aplica el concepto de operatividad derivada sin que existe una actividad estatal prestacional previa?, ¿cuándo mediante el control de constitucionalidad y convencionalidad se resuelve un caso concreto aplicando directamente la Constitución y los Instrumentos Internacionales sobre derechos humanos se desconoce la división de poderes y la discrecionalidad política?

            Si bien los derechos civiles y políticos presentan una estructura conceptual distinta respecto de los derechos económicos, sociales y culturales, todos son indivisibles e interdependientes[30], conforman la dimensión sustancial de la validez del Estado constitucional de derecho e irradian su fuerza normativa con igual intensidad a toda clase de relación horizontal y vertical. Por dicho motivo, de la totalidad de los argumentos expuestos por la Corte Suprema de Justicia, es posible inferir que tanto el Poder Legislativo como el Poder Ejecutivo tienen una obligación primaria mínima de desarrollar políticas públicas que satisfagan las exigencias de los derechos económicos, sociales y culturales, y que a la par, existe una interdicción normativa de la omisión que habilita ante un caso concreto la intervención del Poder Judicial a afectos de aplicar directamente la regla de reconocimiento constitucional. El ocio omisivo no puede transformar de forma legítima  la operatividad en programaticidad, ni tampoco inhibir el pleno ejercicio del control de constitucional y de convencionalidad, por el contrario, el incumplimiento de las obligaciones primarias por parte del Poder Legislativo  y del Poder Ejecutivo implican una renuncia implícita de sus prerrogativas políticas y habilita la aplicación directa de la Constitución. En otras palabras, la operatividad derivada solo procede si se verifica como presupuesto de habilitación la existencia de una actividad legislativa o ejecutiva precedente y el control de constitucionalidad y de convencionalidad se centrará en analizar la razonabilidad de la insuficiencia de la respuesta estatal ante la pretensión esgrimida en un caso concreto; en tanto, la operatividad derivada se transforma en operatividad plena cuando no existe ninguna clase de actividad legislativa o ejecutiva previa y el control de constitucionalidad y de convencionalidad se centrará en aplicar directamente la Constitución para dar una respuesta razonable ante la pretensión esgrimida en un supuesto determinado.                              

15._ En el presente caso, una vez verificada la desproporcionalidad existente entre la insuficiente respuesta esgrimida por el Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires y la pretensión invocada por la actora en los términos de la exigibilidad de poder acceder una vivienda diga conforme las circunstancias de vida acreditadas, la ejecución de la cosa juzgada constitucional -en cuanto delimitadora de las obligaciones estatales y la eficacia del derecho en juego- se bifurca en tres sentidos:

            * Una postura amplia que expresa la máxima garantía, le impone al Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires conductas prestacionales determinadas.[31]

            * Una postura intermedia que condena al Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires a otorgar a la actora y a su hijo menor de edad una solución habitacional en los términos de los argumentos expuestos  pero sin fijar una política concreta.[32]

            * Una postura restrictiva que no incluye la determinación de la prestación que debe otorgársele ni su cuantificación en términos económicos, siendo el Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires quien deberá establecer la modalidad que adoptará para cumplir el compromiso a su cargo en el marco de las líneas interpretativas fijadas.[33]

            Una sentencia que establezca mandatos expresos respecto de la satisfacción de un derecho económico, social y cultural en un caso concreto, no genera un exceso de constitucionalización que inhibe las facultades discrecionales propias del Congreso en forma directa (o de un Ejecutivo en forma indirecta) para la selección de los medios que considere idóneos a efectos de desarrollar una determinada política pública. Una decisión jurisdiccional de esta clase, otorga una respuesta iusfundamental particular que proviene de la aplicación directa de la Constitución y los Instrumentos Internacionales sobre derechos humanos que tienen jerarquía constitucional, ante una situación de vulnerabilidad que no puede esperar a ser reparada en los tiempos de las decisiones políticas; y esto bajo ningún punto de vista implica establecer de forma definitiva todas las respuestas que el ordenamiento jurídico puede ofrecer respecto de los contenidos de una política general (lo cual vaciaría de sentido epistémico el contexto deliberativo de la política).                     

Si el Estado como sujeto pasivo incurrió en una violación de los derechos económicos, sociales y culturales debido a la insuficiencia de su accionar desproporcionado, el control de constitucionalidad y de convencionalidad –como garantía secundaria- al dictar una sentencia condenatoria debe establecer claramente cuáles son las obligaciones estatales que bajo la forma reparatoria deben ser cumplidas. Dejar librada la procura de los mínimos niveles existenciales a la discrecionalidad de los poderes constituidos que fracasaron, genera un sinsentido, que no tiene en cuenta la simbólica tarea terapéutica que realizan los derechos ante el dolor infligido al hombre por el hombre. Devolverle al burócrata que ya fracasó, absolutas potestades de establecer la forma de reparación de la obligación primaria incumplida, implica profundizar la herida de la vulnerabilidad social como un reflujo permanente de la victimización. Una justicia constitucional plena repara eficazmente cuando establece claramente el contenido de las obligaciones estatales que deben ser cumplidas e impone un sistema de monitoreo competente para evitar que la sentencia se transforme en un hazmerreír sostenido por una hipócrita virtualidad.                               

IV._ A modo de conclusión.

16. _ Ante la permanente tensión entre Constitución y Democracia, el fallo de la Corte Suprema de Justicia intenta establecer un equilibrio razonable en pos de lograr la mayor eficacia contextual posible de los derechos económicos, sociales y culturales. Queda como un gran aporte, la interdicción de la omisión legislativa y ejecutiva que siempre juega el rol de gran inhibidor de la dignidad de las personas (especialmente de las más vulnerables); es que como decía el querido y entrañable Germán: los derechos sostenidos por la fuerza normativa de la Constitución deben hacerse efectivos con ley, sin ley o contra ley.


[1] CSJN Fallos Q. 64. XLVI, 24 de abril de 2012.
[2] Ver Gil Domínguez, Andrés, “Derecho a una vivienda digna”, La Ley Ciudad Autónoma de Buenos Aires, pág. 389, agosto de 2010. Para los antecedentes jurisprudenciales previos ver: Gargarella, Roberto, “Una esperanza menos. Los derechos sociales según la reciente jurisprudencia del Tribunal Superior de las Ciudad de Buenos Aires”, Jurisprudencia Argentina 2006-IV-1317. 
[3] Fayt, Maqueda, Lorenzetti y Zaffaroni.
[4] Highton de Nolasco.
[5] Argibay.
[6] Petracchi.
[7] Considerando 3 de la mayoría y de la  mayoría B.
[8] Considerando 11 de la mayoría B
[9] Considerando 10 de la mayoría B.
[10] Considerando 11 de la mayoría B
[11]  Considerando 3 de la mayoría y de la  mayoría B.
[12] Especialmente en Los fundamentos de los derechos fundamentales, Trotta, Madrid, 2001, profundizado en Principia Iuris. Teoría del derecho y de la democracia, Trotta, Madrid, 2011.   
[13] Ver Pisarrello, Gerardo, Vivienda para todos: un derecho en (de) construcción. El derecho a una vivienda digna y adecuada como derecho exigible, pág. 108, Icaria, Barcelona, 2003. 
[14] Ver Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, 47º período de sesiones, 14 de noviembre a 2 diciembre de 2011, Examen del informe presentado por el Estado argentino en virtud de los artículos 16 y 17 del Pacto de Derechos Económicos, Sociales y Culturales.  
[15] Ver Gil Domínguez, Andrés, Laclau, el populismo y el kirchnerismo”, Under Constitucional, http://underconstitucional.blogspot.com, 25 de abril de 2011.
[16] Considerando 3 de la mayoría y de la  mayoría B.  
[17] Ibídem.
[18] Considerando 16 de la mayoría B.
[19] Considerando 17 de la mayoría B.
[20] Ibídem.
[21] Ver Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, Observación General Nº 3, puntos 10, 11 y 12.
[22] Ver Clérico, María Laura, “El examen de proporcionalidad entre el exceso por acción y la insuficiencia por omisión o defecto”, El principio de proporcionalidad en el Estado constitucional, Miguel Carbonell (Coordinador), AAVV, Universidad Externado de Colombia, Bogotá, 2007 y “Proporcionalidad, prohibición de insuficiencia y la tesis de la alternatividad”, La Ley 2010-E-1101.
 
[23] Considerado 9 de la mayoría, 10 de la mayoría A  y 8 de la mayoría B
[24] Considerando 8 de la mayoría B.
[25] Ver Gil Domínguez, Andrés, Constitución socioeconómica y derechos económicos, sociales y culturales, pág. 150 y siguientes, Ad-Hoc, Buenos Aires, 2009. 
[26] Considerando 10 de la mayoría y 9 de la mayoría B. 
[27] Considerando 11 de la mayoría.
[28] Considerando 12 de la mayoría.
[29] Considerando 17 de la mayoría.
[30] Ver Gil Domínguez, Andrés, op. cit. 25, pág. 170. 
[31] Voto de la mayoría.
[32] Voto de la mayoría B.
[33] Voto de la mayoría A.