miércoles, 4 de diciembre de 2013

Caso "Grupo Clarín": paternalismo audiovisual y obiter dictum ficcional.


Sumario: I._ Introducción. II._ La democracia deliberativa y la libertad de expresión como derecho colectivo. III._ El derecho de los consumidores de servicios de comunicación audiovisual y el paternalismo estatal.  IV._ El obiter dictum del deber ser. V._ A modo de conclusión.         

 I._ Introducción.

1._ Luego de varias intervenciones incidentales previas[1], la Corte Suprema de Justicia  en la causa “Grupo Clarín SA y otros c/ Poder Ejecutivo Nacional y otros s/ acción meramente declarativa[2] revocó la sentencia de la Sala I de la Cámara Federal de Apelaciones en lo Civil y Comercial[3] y declaró la constitucionalidad de los art. 41, 45, 48 y 161 de la ley de servicios de comunicación audiovisual (ley 26.522).

            Los puntos que desarrolló especialmente la mayoría del Alto Tribunal en su sentencia fueron los siguientes: a) la constitucionalidad y convencionalidad de los regímenes de intransferibilidad e incompatibilidad de licencias de servicios de comunicación audiovisual previstos por los arts. 41 y 45; b) la constitucionalidad y convencionalidad de los regímenes de desinversión compulsiva y de no reconocimiento futuro de derechos adquiridos respecto de las licencias de servicios de comunicación audiovisual previsto por los arts. 48 y 161; c) el concepto de democracia deliberativa y la libertad de expresión como derecho colectivo; d) el alcance del derecho de los consumidores de servicios de comunicación audiovisual y e) un obiter dictum sobre cuales deben ser los parámetros de un modelo ideal donde se asiente el funcionamiento de la ley de servicios de comunicación audiovisual.

2._ El objeto del presente comentario es analizar los alcances del fallo en lo atinente a los puntos c), d) y e) puesto que los otros aspectos fueron motivo de un exhaustivo estudio desarrollado en otro artículo.[4]               
             
II._ La democracia deliberativa y la libertad de expresión como derecho colectivo.

3._  Lorenzetti y Highton de Nolasco adoptan como punto de partida que la libertad de expresión es un derecho fundamental y un derecho humano que presenta dos dimensiones: una individual y otra colectiva. Individualmente se constituye como la exteriorización de la libertad de pensamiento a través de la cual se promueve la autonomía personal y el desarrollo de quien la ejerce como persona libre. Colectivamente es un instrumento necesario para garantizar la libertad de información y la formación de la opinión pública, constituyéndose en la piedra angular de la existencia misma de una sociedad democrática. En este último caso, supone que las personas participan de un debate público “desinhibido, fuerte y ampliamente abierto” que debe priorizar la verdad, evitar la monopolización del mercado por parte del gobierno o de un licenciatario privado, proteger la soberanía popular y eludir toda desviación tiránica.[5]

            Desde una visión colectiva, la libertad de expresión se constituye como una precondición del sistema democrático, y consecuentemente, debe garantizar que los consensos surjan de un debate de voces múltiples que puedan expresarse e interactuar en situaciones igualitarias con idéntica capacidad de introducir temas de agenda.[6]

            A diferencia  de lo que sucede con la libertad de expresión en su dimensión individual, donde la actividad regulatoria del Estado es minima, la faz colectiva exige una protección activa por parte del Estado, por lo que su intervención, se intensifica.[7]

            Los medios de comunicación tienen un rol relevante en la formación del discurso público, motivo por el cual, el interés estatal en la regulación resulta incuestionable; por ende, en este sentido el Estado puede optar por la forma que estime adecuada para promover las oportunidades reales de expresión por parte de los ciudadanos y robustecer el debate público.[8]

            Una de la formas que el Estado podría elegir para asegurar el debate libre y robusto, seria la de dejar librado al mercado el funcionamiento de los medios de comunicación e intervenir a través de las leyes que defienden la competencia cuando se produzcan distorsiones -como las formaciones monopólicas u oligopólicas, abuso de posición dominante, etc.- que afecten la pluralidad de voces. Bajo este sistema, el Estado -a través de la autoridad competente- podría castigar aquellos actos o conductas que se constituyan en prácticas restrictivas de la competencia y que puedan resultar perjudiciales a la libertad de expresión en su faz colectiva. Este sistema supone la intervención a posteriori de la autoridad pública, la que trabajará, caso por caso, para ir corrigiendo las distorsiones que afecten el objetivo buscado.[9]

Otra forma que tiene el Estado de asegurar el mayor pluralismo en la expresión de ideas es a través de la sanción de normas que a priori organicen y distribuyan de manera equitativa el acceso de los ciudadanos a los medios masivos de comunicación. En este supuesto, le corresponde al Estado decidir cuáles serán las pautas que considera más adecuadas para asegurar el debate público, como así también, el libre y universal intercambio de ideas. Desde este punto de vista, la política regulatoria podría establecer la cantidad de licencias de las que un sujeto puede ser titular, porcentuales máximos a nivel nacional y local y todas aquellas limitaciones y combinaciones que considere adecuadas para incentivar el pluralismo en el debate público. Este tipo de política regulatoria del Estado puede recaer sobre licencias de cualquier naturaleza, ya sea que éstas utilicen el espectro radioeléctrico o no. Ello es así, pues el fundamento de la regulación no reside en la naturaleza limitada del espectro como bien público, sino fundamentalmente, en la idea de garantizar la pluralidad y diversidad de voces que el sistema democrático exige.[10]

4._ Los derechos colectivos para su conformación presentan dos tipologías diferenciadas. La primera engloba a los bienes colectivos indivisibles, no fragmentados, susceptibles de goce conjunto por parte de todos los titulares e insusceptibles de apropiación exclusiva por parte de uno o alguno de ellos. La segunda abarca a los bienes colectivos que se presentan como la sumatoria de idénticos derechos subjetivos sometidos a las mismas condiciones fácticas y normativas, los cuales son divisibles y fragmentados.

            ¿De qué clase de derecho colectivo hablamos cuando nos referimos a la dimensión colectiva de la libertad de expresión y la proyectamos como una precondición de la democracia deliberativa?

Considerar que la libertad de expresión es un bien colectivo indivisible implica asumir una posición paternalista otorgándole al Estado amplias potestades discrecionales de “intervención intensiva” para orientar la comunicación social, el debate robusto y educar a las personas como sujetos receptores de la información que se produce en los medios audiovisuales. Por ello, puede elegir cualquier regulación del mercado de los servicios de comunicación audiovisual, a priori, a posteriori, con cuotificación o sin cuotificación del mercado, distinguiendo o no el uso del espacio radioeléctrico del no uso del mismo, con derechos o sin derechos de los consumidores, etc., sin que el Poder Judicial pueda siquiera evaluar mínimanente la idoneidad de los medios empleados para tal fin.

La otra posibilidad es encuadrar a la libertad de expresión como un derecho colectivo individual homogéneo sostenido por el principio de autonomía de la persona, con presunciones favorables a su extensión y desfavorables a su restricción, con un Poder Judicial controlando las regulaciones estatales con estándares intensos y garantizando modelos que prioricen la posibilidad de elegir respecto de la construcción ficcional estatal de la comunicación social. La participación en el debate público que defienden autores como Nino y Fiss (citados en el voto de Lorenzetti y Highton de Nolasco) está basada en el máximo respeto posible de los planes de vida e ideales de excelencia humana de las personas, para lo cual, no es indiferente que el Estado puede regular como le plazca un ámbito tan sensible y que el Poder Judicial sea un mero acompañante pasivo que convalide cualquier opción que se presente.

Nino sostiene que el valor epistémico de una democracia requiere que se cumplan entre otros prerrequisitos -sin los cuales no existiría una razón para diferenciar los resultados de la democracia- que la comunicación se oriente en un sentido justificatorio.[11] Esto no se cumple cuando el Estado se arroga la facultad absoluta de establecer las reglas de juego, en el marco de un contexto determinado, sin control judicial alguno aunque elija alternativas paternalistas donde las persona no son  considerados agentes morales autónomos, sino entes desvalidos que deben ser educados desde los medios audiovisuales, sobre la moral de la buena, sana, noble o no manipulativa comunicación social como hecho cultural. La mínima precondición de cualquier forma de democracia dialógica supone la existencia de canales críticos de toda clase de poder, pero especialmente del poder del Estado.                                                                                  
                           
III._ El derecho de los consumidores de servicios de comunicación audiovisual y el paternalismo estatal. 

5._ Uno de los aspectos más sensibles donde se verifica la postura paternalista expuesta, es la total omisión que hace la ley de servicios de comunicación audiovisual respecto de los derechos de los consumidores y del impacto que los regímenes de multiplicidad de licencias y desinversión compulsiva producen en ellos.

            No es posible obviar que la relación de consumo que se genera respecto de la prestación del servicio de comunicación audiovisual es muy especial (quizás asimilable desde una perspectiva simbólica a lo que acontece con la prestación del servicio de salud) habida cuenta que constituye un canal vehicular de expresión, información, ideas, opiniones y argumentos que configuran la base de la democracia constitucional deliberativa.  

6._ El voto que captó con mayor profundidad esta situación fue el de Fayt, cuando al analizar las restricciones que impone el art. 45 de la ley 26.522 a la prestación de servicio de comunicación audiovisual por suscripción, observó que su aplicación sobre las licencias otorgadas al Grupo Clarín tendría por efecto la cancelación de los servicios que desde tiempo atrás se prestan a numerosos usuarios por suscripción cuyos intereses directos no han sido contemplados en ninguna medida.

            En esta línea, para Fayt “causa asombro” que una ley que considera a la actividad de los medios de comunicación audiovisual de interés público y de carácter fundamental para el desarrollo sociocultural de la población “no contenga un capítulo destinado a regular los derechos de los usuarios, escasamente contemplados por algunas normas dispersas. Más aún, el extenso glosario de cuarenta y cinco definiciones que contiene el artículo 4° de la ley, completado con las cuatro que el Poder Ejecutivo Nacional incluyó en el decreto reglamentario, omite la definición del usuario”. [12]

            La ley de servicios de comunicación audiovisual “parece estar dirigida parece estar dirigida más hacia organizaciones o aparatos -una prueba de ello es que crea siete organismos públicos y cuatro registros, y asigna tareas directivas o consultivas a ochenta y seis funcionarios- que a personas -hecho evidenciado cuando ni siquiera define al usuario de los servicios que regula, ni contiene un Estatuto que ordene sus derechos”.[13] Las disposiciones normativas constitucional y convencionalmente cuestionadas, producirán sus efectos sobre millares de suscriptores respecto de su derecho de elección y de acceso a la información  por el que privadamente y en forma regular optaron al contratar los servicios del Grupo Clarín). En este punto, Fayt apela a un ejemplo literario por demás contundente: “Es como si al lector de una publicación periódica, de interés general o especializada, le prohibieran recibirla y continuar su lectura aduciendo razones de interés público. ¿Qué habría dicho el suscriptor de un folletín magnifico como Los Miserables, si por disposición legal, su lectura se hubiera interrumpido en la muerte de Fantine, o cuando Jean Valjean salva la vida de Javert?”. [14]     

 7._ Argibay en su voto también aborda la cuestión del derecho de los consumidores cuando analiza la constitucionalidad y convencionalidad del cese anticipado de las licencias otorgadas por el Estado.

            La ley de servicios de comunicación audiovisual establece un régimen especial aprobado en un contexto de una relación intensamente conflictiva entre el gobierno y el Grupo Clarín.[15] El cese compulsivo de licencias del Grupo Clarín se desentiende por completo del efecto que tiene sobre los derechos de las personas que integran la audiencia de las actividades de comunicación de que se trate; en especial, cuando ellas han celebrado un contrato para acceder a las prestaciones audiovisuales como es el caso de la televisión por cable. El derecho de las personas a acceder a los contenidos que circulan a través de los medios que explota el Grupo Clarín, conforma la “dimensión social” de la libertad de expresión.[16]

El carácter simultáneo del cese de actividades por parte del Grupo Clarín a nivel nacional  (ej. reducción en el número total de abonados y de licencias) tiene efectos en el plano individual y local que no necesariamente son asimilables a los nacionales: la retirada de una localidad o la cancelación de una suscripción, tiene un efecto restrictivo sobre la audiencia, grupal e individual, desde el punto de vista de sus derechos de acceso a la información, que no se ven compensados con el hecho de que el grupo empresario pueda seguir otorgando sus prestaciones a otras localidades y personas. La configuración o no de una restricción en los derechos a expresarse e informarse no depende del efecto global neto de las normas, sino de su efecto singular sobre la situación de las personas y grupos; la libertad de expresión, en sus dimensiones individual y social, no es un valor agregativo cuyo saldo final pueda establecerse sumando magnitudes negativas y positivas. Cada vulneración debe ser considerada en si misma y, en su caso, ser prevenida o reparada.[17]
    
8._ Distinta es la postura adoptada por Lorenzetti y Highton de Nolasco sobre el derecho de los consumidores, por cuanto asumen que el Estado debe imponer de manera paternalista una normativa regulatoria que evite “la cautividad que producen las redes contractuales”; sin perjuicio de que los eventuales daños que estos sufran durante la etapa de implementación de la ley, como consecuencia de la alteración o ruptura de su relación contractual con los operadores, podría dar lugar a las acciones posteriores correspondientes.[18]               

9._ Tal como lo expresan Argibay y Fayt, la ley de servicios de comunicación audiovisual adopta como núcleo filosófico un paternalismo estatal, a partir del cual, se construye un diseño duro, a priori, especial que no tiene en cuenta como eje central la voluntad del consumidor. Esta visión, fue convalidada por la mayoría de la Corte Suprema de Justicia en sus distintos votos donde el consumidor solamente puede actúar de forma pasiva y a posteriori del diseño impuesto por la regulación estatal.

Un claro ejemplo de la conculcación del derecho de elegir de los consumidores de servicios comunicación audiovisual de televisión por cable, se observa en la desproporcionada cuotificación de los consumidores que establece la ley de medios. Las regulaciones del mercado que tienen por objeto la tutela de los consumidores intentan garantizar la mayor pluralidad posible de oferta en la prestación del servicio, pero nunca, imponen un límite a elegir. En otras palabras, cuáles son las razones constitucionales y convencionales que permitan justificar que el consumidor que representa el 35,1 % del mercado no pueda –aunque quiera- elegir el servicio del cual disfrutan el 35 % del mercado y tenga que conformarse con un servicio que quizás no tenga la misma calidad técnica, ni brinde la información y opinión que él otro servicio presta. Supongamos que esta elección está signada por la orientación ideológica que adopta el prestador al cual no puede acceder: evidentemente se configuraría una situación de discriminación por motivos políticos injustificable a la luz del ordenamiento constitucional argentino y el derecho de los derechos humanos. Las emisoras de televisión abierta o de radio tienen contenidos propios. Es el caso especialmente, de los programas periodísticos, que requieren una importante estructura de soporte. En ellos se expresan los periodistas y también entrevistados, protagonistas de la vida social, cultural, económica y política. También se realizan investigaciones sobre temas de interés público. Son contenidos de interés para todos los argentinos, con independencia que se originen en emisoras del NOA, de Patagonia, de Cuyo o de Capital. Lo que indica la ley es que el titular de dichos contenidos sólo puede alcanzar al 35% de la población. Alcanzado este porcentaje, ningún otro ciudadano puede recibir ese contenido de parte de su titular. El efecto de censura previa, por imposición de un tope, no parece mitigado por otras disposiciones complementarias de la ley. Con independencia de qué se trate, se establece legislativamente un principio rígido de que un 65% de la población no podrá acceder (sin depender de un tercero que hipotéticamente lo habilite) a un contenido audiovisual determinado. Esto se agrava porque la restricción no rige para el Estado, con lo cual la sociedad se privaría de acceder a contenidos críticos de una gestión de gobierno.
           
IV._ El obiter dictum del deber ser.

10._Hacia el final de sus votos tanto Lorenzetti y Highton de Nolasco[19] como Petracchi[20], utilizan la figura del obiter dictum como una forma de condicionar los fundamentos expuestos previamente, mediante los cuales justifican que los regímenes de incompatibilidad de licencias y de desinversión compulsiva posibilitan lograr pluralidad y diversidad en los medios masivos de comunicación. Sin embargo estos propósitos se desvirtuarían si:

            * No existen políticas públicas transparentes en materia de publicidad oficial puesto que la función de garante de la libertad de expresión que le corresponde al Estado queda desvirtuada si por la vía de subsidios, del reparto de la pauta oficial o cualquier otro beneficio, los medios de comunicación se convierten en meros instrumentos de apoyo a una corriente política determinada o en una vía para eliminar el disenso y el debate plural de ideas.

            * Los medios públicos, en lugar de dar voz y satisfacer las necesidades de información de todos los sectores de la sociedad, se convierten en espacios al servicio de los intereses gubernamentales.

            * El encargado de aplicar la ley de servicios de comunicación audiovisual  no es un órgano técnico e independiente, protegido contra indebidas interferencias, tanto del gobierno corno de otros grupos de presión. La autoridad de aplicación debe ajustarse estrictamente a los principios establecidos en la Constitución, en los Instrumentos Internacionales sobre derechos humanos con jerarquía constitucional y en la propia ley de medios. Debe respetar la igualdad de trato, tanto en la adjudicación corno en la revocación de licencias, no discriminar sobre la base de opiniones disidentes y garantizar el derecho de los ciudadanos al acceso de información plural

11._ También Argibay[21] en su voto adhiere al obiter dictum elaborado por la mayoría, aunque en este caso lo expuesto adquiere otra relevancia, habida cuenta que los argumentos expuestos en el mismo se conjugan razonablemente con los fundamentos previamente enunciados. En otras palabras, aunque el régimen de desinversión compulsivo sea inconstitucional e inconvencional, esto no soslaya que en la actualidad se registren situaciones que atentan contra una real pluralidad de voces.

12._ El obiter dictum de la mayoría se proyecta como un deber ser de una realidad o mundo paralelo, puesto que es objetivamente constatable, que actualmente nada de lo estipulado como el “modelo ideal de la pluralidad y diversidad del mercado audiovisual” se cumple siquiera mínimamente en nuestro país. Ante esto: ¿por qué la mayoría de la Corte Suprema optó por ejercer un control de constitucionalidad y convencionalidad de mínima intensidad respecto de una regulación de la libertad de expresión y el derecho de propiedad emanada de un modelo paternalista?, ¿no son justamente estos aspectos incumplidos presupuestos elementales de una democracia deliberativa?, ¿ cuáles son las razones que llevaron a la mayoría a dejar de lado estas objetivas evidencias como contexto de argumentación del fallo y del análisis de los efectos de ley de medios y plantearlas como una suerte de “Fringe” constitucional y convencional? 
                                          
V._ A modo de conclusión.

13._  La democracia deliberativa, el principio de autonomía y la realidad respecto de la plena garantía de la diversidad y pluralidad de voces han sufrido una notable regresión argumental en la construcción cotidiana de un Estado constitucional y convencional de derecho proveniente de la práctica judicial. Como todo lo que acontece en este frenético país, sus consecuencias son impredecibles, sólo podrán evaluarse en un futuro próximo y seguramente darán lugar a varios casos judiciales en donde la protección de la libertad de expresión y el acceso a la información será el objeto central de las controversias que se susciten.    


[1] CSJN G. 456. XLVI., 5 de octubre de 2010; G. 589, XLVII, 22 de mayo de 2012; G. 1074, XLVIII, 27 de noviembre de 2012 y G. 1156, XLVIII, 27 de diciembre de 2012. Ver Gil Domínguez, Andrés,  “Medidas cautelares, ley de medios y desinversión”, La Ley 2010-E-521 y “Medidas cautelares y derecho de propiedad”, La Ley 2012-D-114.
[2] CSJN  Fallos G. 439.XLIX (REX), G. 445. XLIX y G. 451. XLIX, 29 de octubre de 2013.
CSJN  Fallos G. 439.XLIX (REX), G. 445. XLIX y G. 451. XLIX.
[3] Gil Domínguez, Andrés, “Ley de servicios de comunicación audiovisual: una sentencia que garantiza el vínculo existencial entre expresión,  información, propiedad y democracia”, La Ley 2013-C-12. También ver Gil Domínguez, Andrés, “Deliberación democrática, expresión, información y ley de servicios de comunicación audiovisual”, ElDial, 26 de marzo de 2013.

[4] Gil Domínguez, “Caso “Grupo Clarín”: un retroceso para el control de constitucionalidad y convencionalidad, la libertad de expresión y el derecho de propiedad”, La Ley, próxima publicación.
[5] Considerandos 18 a 21.
[6] Considerandos 22 y 23.
[7] Considerando 24.
[8] Considerando 24 y 25. 
[9] Considerando 26.
[10] Considerando 27.
[11] Nino, Carlos Santiago,  La constitución de la democracia deliberativa, Gedisa, Barcelona, 1997, p. 192.  
[12] Considerando 31. 
[13] Ib.
[14] Ib.
[15] Considerando 26.
[16] Considerando 29.
[17] Ib.
[18] Considerando 48.
[19] Considerando 74.
[20] Considerando 39.
[21] Considerando 36.

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