viernes, 20 de diciembre de 2013

Caso “Grupo Clarín”: un retroceso para el control de constitucionalidad y convencionalidad, la libertad de expresión y el derecho de propiedad.



Sumario: I._ Introducción. II._ La intensidad del control de constitucionalidad y convencionalidad respecto del régimen de incompatibilidad de licencias establecido por la ley de servicios de comunicación audiovisual. III._ Derecho de propiedad, derechos adquiridos y licencias de servicios de comunicación audiovisual. IV._ Una simple y breve conclusión.         

 I._ Introducción.

1._ Luego de varias intervenciones incidentales[1], la Corte Suprema de Justicia  en la causa “Grupo Clarín SA y otros c/ Poder Ejecutivo Nacional y otros s/ acción meramente declarativa[2] revocó la sentencia de la Sala I de la Cámara Federal de Apelaciones en lo Civil y Comercial[3] y declaró la constitucionalidad y convencionalidad de los art. 41, 45, 48 y 161 de la ley de servicios de comunicación audiovisual (ley 26.522).

            El Alto Tribunal tenía que resolver dos cuestiones. La primera se vinculaba con la constitucionalidad y convencionalidad de los regímenes de intransferibilidad e incompatibilidad de licencias de servicios de comunicación audiovisual previstos por los arts. 41 y 45. La segunda -presuponiendo que los mencionados regímenes fueran considerados constitucional y convencionalmente válidos- se proyectaba al momento de aplicación concreta de los mismos; esto es, si debían aplicarse según el procedimiento de desinversión compulsiva en un plazo no mayor a un año conforme lo estipula el art. 161 por cuanto no existen en torno a las licencias derechos adquiridos preexistentes oponibles al Estado (ni  tampoco  futuros tal como lo establece el art. 48), o bien solamente podían implementarse una vez que venciera el plazo de las licencias otorgadas reconociendo de esta manera a los titulares derechos adquiridos oponibles al Estado.

            La primera cuestión implicaba el ejercicio del control de constitucionalidad y de convencionalidad respecto del derecho a la libertad de expresión e información vinculada con el derecho de propiedad.
           
La segunda cuestión movilizaba el control de constitucionalidad y de convencionalidad respecto del derecho de propiedad.                    
 
            Por una mayoría de seis votos[4] a uno[5], la Corte Suprema de Justicia resolvió declarar la constitucionalidad y convencionalidad de los regímenes de intransferibilidad e incompatibilidad de licencias de servicios de comunicación audiovisual.

            Por una mayoría de cuatro votos[6] a tres[7],  la Corte Suprema de Justicia resolvió declarar la constitucionalidad y convencionalidad del régimen de desinversión compulsiva y la inexistencia de derechos adquiridos por parte de los titulares de las licencias de los servicios de comunicación audiovisual frente al nuevo régimen dispuesto por la ley 26.522.

2._ El objeto del presente comentario es analizar los alcances del fallo en lo atinente al estándar de intensidad argumental del control de constitucionalidad y convencionalidad utilizado por la mayoría de la Corte Suprema de Justicia para resolver las cuestiones que se habían planteado.            
             
II._ La intensidad del control de constitucionalidad y convencionalidad respecto del régimen de incompatibilidad de licencias establecido por la ley de servicios de comunicación audiovisual.

3._ Con el objeto de determinar la intensidad del control de constitucionalidad y convencionalidad que emplearían, Lorenzetti y Highton de Nolasco establecieron que: a) no corresponde presumir la inconstitucionalidad de las normas involucradas; b) el escrutinio debe realizarse teniendo en cuenta la naturaleza y entidad de los derechos en juego (el derecho de propiedad y libre comercio titularizado por el Grupo Clarín y el derecho a la libertad de expresión como derecho colectivo representado por la ley de servicios de comunicación audiovisual). Sobre esta base expresan que cuando están en juego derechos patrimoniales, el control de constitucionalidad y convencionalidad debe ser lo menos intenso posible, limitándose exclusivamente a revisar si se verifica una adecuación entre el medio elegido y un fin constitucional y convencionalmente posible  otorgándole para ello al legislador un amplio margen de discrecionalidad. En consecuencia, descartan de plano que cuando se discutan judicialmente derechos fundamentales y derechos humanos patrimoniales se pueda ejercer un control de constitucionalidad y convencionalidad que analice si el medio seleccionado por el legislador es el más idóneo de todos los disponibles.[8]

            En el marco delimitado, sostienen que respecto del régimen de incompatibilidad de las licencias solamente examinarán si “el medio escogido por el legislador resulta idóneo para alcanzar los fines que se propone y si la restricción que conlleva guarda proporción con los beneficios que se derivan de aquellos fines” por cuanto “tal análisis presupone identificar claramente los medios elegidos, las restricciones que ellos generan a la actora y los fines que persigue la norma”.[9]

            Luego de realizado el examen de constitucionalidad y convencionalidad estipulado arribaron a las siguientes conclusiones:

            * Las medidas adoptadas por el legislador resultan idóneas para cumplir con los objetivos propuestos por la ley de servicios de comunicación audiovisual respecto de la libertad de expresión como un derecho colectivo.[10]

            * La importancia del fin perseguido por el legislador al limitar la cantidad de licencias (estos es, regular el mercado de medios audiovisuales para promover la diversidad y pluralidad de voces y evitar que se consoliden prestadores en posiciones dominantes que distorsionen el mercado) justifican las pérdidas de ingresos y rentabilidad acreditados en las pericias[11] (esto es, ajustar algunas variables tales como prescindir de empleados en las regiones donde el Grupo Clarín como tal dejaría de operar, incrementar los precios del servicio y reducir las inversiones de capital en forma proporcionada a la disminución del tamaño de la empresa -lo cual podría significar la eventual baja en la calidad de programas y señales-).[12]

      * No es posible indagar si existían otros medios alternativos igualmente idóneos y que hubiesen provocado una menor restricción a los derechos involucrados, por cuanto ello implicaría ingresar en un ámbito de exclusiva discrecionalidad legislativa. Los jueces no deben decidir sobre la conveniencia o acierto del criterio adoptado por el legislador en el ámbito propio de sus funciones, ni pronunciarse sobre la oportunidad o discreción en el ejercicio de aquéllas, ni imponer su criterio de eficacia económica o social al Congreso de la Nación, en la medida que el control de constitucionalidad y el control de convencionalidad no autorizan a los tribunales a sustituir en su función a los otros poderes del gobierno. Por lo tanto, si se trata de una ley moderna o inadecuada a las  circunstancias actuales, si debió o no tener en cuenta el principio  de convergencia tecnológica, si implica un avance o un retroceso en el campo de los servicios audiovisuales, si tendrá un impacto positivo o negativo en la calidad del servicio, son todas cuestiones que quedan libradas al exclusivo ámbito de decisión de los otros poderes, y que de ningún modo, pueden justificar la declaración de inconstitucionalidad de la ley.[13]

            * Si bien es posible argumentar, que los fines perseguidos respecto de los servicios de comunicación audiovisual que al no usar espectro radioeléctrico ocupan un espacio de carácter ilimitado, también podrían lograrse con menores restricciones que las impuestas por la ley de servicios de comunicación audiovisual; ello implicaría un indebido juicio de la necesidad de la medida. Si para lograr los objetivos de fomentar la diversidad y pluralidad de voces en el mercado de televisión por cable era necesario fijar un límite de licencias y de abonados, o si existían otras alternativas menos restrictivas -inclusive hasta la posibilidad de no regular el mercado- es una decisión que corresponde al legislador y que los jueces no pueden revisar. Es atribución del Congreso determinar si se va a adoptar una política represiva o preventiva respecto del abuso de posición dominante[14].        

6._ El voto de Petracchi (con la adhesión entusiasta de Zaffaroni) comienza de forma más auspiciosa al invocar como parámetro del control de constitucionalidad y de convencionalidad la jurisprudencia desarrollada por la Corte Interamericana de Derechos Humanos en materia de libertad de expresión[15], pero a poco de andar el test de convencionalidad de las normas impugnadas – al igual que en el voto precedente- se define por el cumplimiento de requisitos que sólo evalúan la relación medio-fin y en este sentido solamente enuncia que las restricciones: a) deben estar previstas en forma precisa y clara en una ley en sentido formal y material y b) deben perseguir objetivos e intereses imperativos autorizados por la Convención Americana sobre Derecho Humanos.[16]

            Posteriormente, Petracchi intenta ampliar el campo de la vara de control utilizado, al expresar que las reglas destinadas a regular la defensa de la competencia no resultan suficientes por cuanto ellas intervienen frente al monopolio o “posición dominante” únicamente como fenómenos distorsivos del mercado y de la libertad empresaria, y que por lo tanto, cuando la concentración se produce en el “mercado de la información”, ella puede restringir la libertad de expresión y el derecho a la información de una sociedad (a diferencia de lo que acontece cuando la concentración empresarial supera ciertos límites afectando la efectiva libertad de comercio por dominio del mercado).[17] Pero nuevamente regresa sobre sus pasos, y sobre el final del voto, afirma que la función de la Corte Suprema de Justicia al ejercer el control de constitucionalidad y convencionalidad no consiste en examinar los méritos de los medios elegidos por el Congreso para alcanzar los fines propuestos, sino que exclusivamente, le corresponde expedirse sobre la constitucionalidad y convencionalidad de aquéllos; su tarea no es la de establecer si la ley 26.522 se adecua a los avances tecnológicos, si es una ley obsoleta, si se trata o no de una ley incompleta o inconveniente o si se trata de la mejor ley posible: todos estos aspectos están vedados al conocimiento de los jueces.[18]

7._  El voto de Maqueda parte del supuesto de que el Estado tiene la obligación de regular el mercado de los servicios de comunicación audiovisual, tanto en aquellos casos donde ocupan espacio radioeléctrico como en los que no hacen uso de dicho ámbito.[19]

             En lo atinente al régimen de multiplicidad de licencias establecido por la ley respecto de los servicios de comunicación audiovisual que utilizan espectro radioeléctrico, la intensa y restrictiva regulación estatal establecida mediante la limitación cuantitativa de licencias, constituye una de las opciones que el legislador válidamente puede determinar dentro de sus facultades respecto de un contexto que, responde a una realidad dinámica al encontrarse sujeto a cambios sociales, económicos y tecnológicos que pueden justificar su modificación.[20]

            Respecto de los límites establecidos al número máximo de licencias de servicios de comunicación audiovisual con vínculo físico y al límite del 35 % de participación en el mercado, son razonables porque el Estado adoptó una clase de baremo sobre la base de ciertos estudios cuyas conclusiones no pueden ser revisadas judicialmente en cuanto a su idoneidad.[21]

            Por último, en torno a las restricciones impuestas sobre cantidad de señales de contenidos que titularizan los operadores de cables, aunque esto beneficie a los grandes grupos internacionales productores de contenidos y que puedan existir formas más convenientes de conjurar ese peligro, no cabe a la Corte Suprema de Justicia evaluar la mejor solución al problema sino verificar si la opción decidida por el legislador es arbitraria o ilegitima, circunstancia que no se configura en el presente caso.[22] 

8._ El voto de Argibay si bien convalida la constitucionalidad y convencionalidad del régimen de incompatibilidad de licencias[23], inmediatamente se enfoca en la afectación de la libertad de expresión y el derecho de propiedad generada por el régimen de desinversión compulsivo.

9._ El control de constitucionalidad y convencionalidad  de las normas puede presentar distintos grados de intensidad.

            La mayor intensidad se presenta cuando las normas se presumen inconstitucionales e inconvencionales por utilizar categorías interdictorias prohibidas por el derecho a la no discriminación  y el emisor tiene la carga de probar su validez.

            Un poco menos intenso aparece viene el principio de proporcionalidad en el cual las normas se presumen constitucionales  y convencionales y el impugnante tiene la carga de probar su invalidez. Este principio opera de manera escalonada mediante la aplicación de tres subprincipios: a) el de idoneidad, donde se analiza la adecuación de medio a fin; b) el de necesidad, donde se verifica que el medio utilizado es el igual o más idóneo de todos los disponibles y c) el de proporcionalidad en sentido estricto, donde se constata que el límite impuesto es el menos gravoso para el derecho restringido.

            Luego emerge el principio de razonabilidad en sentido amplio en el cual las normas se presumen constitucionales  y convencionales y el impugnante tiene la carga de probar su invalidez. Este test opera de manera escalonada mediante la aplicación de los subprincipios de idoneidad y necesidad.

            Por último, se encuentra el principio de razonabilidad en sentido estricto en el cual las normas se presumen constitucionales  y convencionales, el impugnante tiene la carga de probar su invalidez y solamente se puede controlar la adecuación de medio a fin.

            La Corte Interamericana de Derechos Humanos en el caso “Kimel vs. Argentina[24], desarrolló en general y especialmente en materia de libertad de expresión y acceso a la información, el ejercicio de un control de convencionalidad muy intenso estructurado bajo los siguientes parámetros:

            * Estricta formulación de la norma que consagra la limitación o restricción: cualquier limitación o restricción debe estar prevista en la ley, tanto en sentido formal como material.[25]

            * Idoneidad y finalidad de la restricción: se debe indagar si la restricción constituye un medio idóneo o adecuado para contribuir a la obtención de una finalidad compatible con la Convención Americana sobre Derechos Humanos.[26]

            * Necesidad de la medida adecuada: se deben examinar las alternativas existentes para alcanzar el fin legítimo perseguido y precisar la mayor o menor lesividad de aquellas.[27]

            *  Estricta proporcionalidad de la medida: se debe considerar si la restricción resulta estrictamente proporcional, de forma tal que el sacrificio inherente a aquellas no resulte exagerado o desmedido frente a las ventajas que se obtienen mediante la limitación de un derecho.[28] 

            El mencionado test también fue aplicado posteriormente por la Corte Interamericana en el caso “Fontevecchia y D`Amico vs. Argentina”.[29]

            En términos más completos y precisos, la Relatoría Especial para la Libertad de Expresión de OEA en Estándares de libertad de expresión para una radiodifusión libre e incluyente manifestó que es una práctica jurisprudencial consolidada del sistema interamericano que la regulación sobre radiodifusión sólo puede contemplar aquellas restricciones que sean necesarias, idóneas y proporcionadas para lograr la finalidad que se persigue[30] y que la Corte Interamericana ha señalado que para establecer la proporcionalidad de una restricción cuando se limita la libertad de expresión con el objetivo de preservar otros derechos, se deben evaluar tres factores: a) el grado de afectación del otro derecho (grave, intermedia, moderada); b) la importancia de satisfacer el otro derecho y c) si la satisfacción del otro derecho justifica la restricción de la libertad de expresión.[31]                    

10._ La utilización del principio de razonabilidad en sentido estricto tiene un alto grado de parentesco con la teoría de las cuestiones políticas no justiciables. Ambos construyen ámbitos de decisión del Poder Legislativo y del Poder Ejecutivo exentas del control de constitucionalidad y de convencionalidad aunque se restrinjan derechos fundamentales y derechos humanos. Los dos se basan en una postura conservadora de autorrestricción judicial que se desentiende de la fuerza normativa de la Constitución y de la Convención y se subordina sin más a los poderes políticos. Opera de esta manera una suerte de “transferencia constitucional y convencional” donde el Poder Legislativo se erige como un Otro que todo lo sabe y todo lo puede quedándose el Poder Judicial sin ningún significante para articular desde el lugar de la Ley. Lo expuesto se profundiza más aún cuando la estructura argumental sobre la cual se basa soslaya sin justificación la interdependencia e indivisibilidad del sistema de derechos, y sobre la base de la diferencia estructural de los derechos patrimoniales y no patrimoniales, se ejerce un control de constitucionalidad y convencionalidad de minima intensidad.      
           
11._ En el presente caso, con matices, la mayoría de la Corte Suprema de Justicia ejerce un control de constitucionalidad y convencionalidad con un mínimo de intensidad posible que lo ubica en la esfera de la razonabilidad en sentido estricto y de las cuestiones políticas no justiciables e implica un notable retroceso que lo arroja en el casillero del precedente que justificó la razonabilidad de las revisaciones vaginales como medio adecuado para garantizar los derechos de los detenidos y del personal del Servicio Penitenciario. Federal.[32]     

¿Cuáles fueron las razones que llevaron a la mayoría de la Corte Suprema de Justicia a no aplicar un control de constitucionalidad y convencionalidad más intenso en torno a la libertad de expresión y el acceso a la información tal como lo establece la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos y prestigiosos tribunales constitucionales latinoamericanos y europeos?

¿Por qué la mayoría de la Corte Suprema de Justicia al desistir de ejercer un control constitucionalidad y convencionalidad más profundo convalidó normas restrictivas de la libertad de expresión que ni siquiera Ecuador, Bolivia y Venezuela se atrevieron a sancionar?[33]       

Quizás la respuesta sea que con un control tan solo un poco más intenso, difícilmente hubieran podido alcanzar el mismo resultado. Esto es posible observarlo en los argumentos expuestos en los distintos votos.

Al analizar los antecedentes jurisprudenciales norteamericanos en la materia, Petracchi sostiene que en el caso “Comcast” la Corte de Apelaciones del Distrito de Columbia no dijo que la restricción al número máximo de suscriptores fuera inconstitucional, ni tampoco que el límite del 30 % fuera un número arbitrario, sino que lo único que resolvió el tribunal interviniente, fue que la nueva realidad del mercado por ser altamente competitivo ya no representaba una amenaza apara la diversidad y la libre competencia, y por ende, la restricción del 30 % no se encontraba justificada.[34] La enseñanza del caso “Comcast” es que a efectos de garantizar la competencia se configuran como pautas más razonables esquemas móviles, blandos y aplicados a posteriori que cuotas fijas, duras y aplicadas a priori. Si Petracchi hubiera utilizado un control más intenso, tendría que haber fundado porqué el esquema que surge del caso  Comcast”,  no era más idóneo que el emergente de la ley de servicios de comunicación audiovisual.

Petracchi partió del presupuesto de que el mercado argentino de medios audiovisuales esta altamente concentrado[35], y en sintonía, Maqueda[36] aceptó que era razonable el parámetro adoptado por el Estado (el promedio de licencias) como fundamento del tope de 24 licencias a nivel nacional. Sin embargo en la audiencia pública realizada ante la Corte Suprema de Justicia[37] la parte actora expresó (y esto no fue controvertido por el Estado) que el Grupo Clarín tiene la titularidad de las licencias de 8 radios de las 17.000 existentes en la República Argentina, de 2 radios (una AM y otra FM) de las 550 existentes en la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, de un 1 canal de TV abierta de los 6 canales de TV abierta y los 29 de TV digital abierta que existen en la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, de Cablevisión que compite con Direct TV y otros servicios de TV por cable, de una 1 señal nacional de noticias por cable de las 7 señales nacionales que existen, de Fibertel que compite con las telefónicas y otros cables, y a todo esto se le suma, la televisión pública abierta que llega a todo el país[38]; en tanto el Estado sostuvo que desde la sanción de la ley 26.522 la Autoridad Federal de Servicios de Comunicación Audiovisual (AFSCA) otorgó 600 licencias de radios, 50 licencias de cable a cooperativas, 200 licencias al sector privado no comercial (ONG), entre 15 y 18 licencias a los pueblos originarios y 30 y pico ( sic) de licencias de TV digital y radio a universidades nacionales.[39] Todo ello dentro del marco dispuesto por el art. 21 que divide el espacio audiovisual en tres partes iguales entre prestadores de gestión estatal, gestión privada con fines de lucro y gestión privada sin fines de lucro. En la audiencia pública quedó demostrado que el Grupo Clarín no ostenta una posición monopólica de los servicios de comunicación audiovisual en sus distintas variantes y que compite con múltiples jugadores entre los que se encuentra el Estado sostenido por fondos públicos y los prestadores del sector privado no comercial también solventados por los fondos estatales. Ahora bien, si la mayoría de la Corte Suprema hubiera ejercido el control de constitucionalidad y convencionalidad con mayor intensidad, hubiera tenido que comparar el baremo utilizado con otros parámetros evaluatorios plausibles sobre la conformación del mercado audiovisual y la participación del Grupo Clarín y demostrar que el índice utilizado por el Estado era el más idóneo de todos los disponibles. Es muy ilustrativo el argumento que desarrolla Fayt respecto de la irrazonabilidad manipulativa del coeficiente utilizado por el Estado como fundamento del régimen de limitación de licencias.[40]

La Declaración de Principios sobre Libertad de Expresión de la OEA estableció como regla expresa en el Principio 12, que en ningún caso, las leyes antimonopólicas deben estar orientadas exclusivamente a los medios de comunicación, para evitar que bajo la ficción legal de la defensa de la competencia especializada, los Estados apliquen criterios selectivos discriminatorios con los medios audiovisuales críticos. En el Informe del año 2004, la Relatoría Especial para la Libertad de Expresión de OEA sostuvo que los Estados en pos de garantizar la pluralidad en la propiedad de los medios de comunicación y solo como una excepción (que debía ser justificada en el medida que el marco del derecho de la competencia resultara insuficiente) podían establecer un régimen regulatorio antimonopólico especial “particularmente en cuanto a la asignación de frecuencias radioeléctricas” (esto es, de medios audiovisuales que usan espectro radioeléctrico).[41] En otras palabras, dentro del ámbito del derecho de defensa de la competencia se puede incorporar un régimen especial respecto de los medios de comunicación audiovisual, siempre y cuando, el Estado demuestre con carácter excepcional que dicho ordenamiento resulta insuficiente; de lo contrario, la regla impuesta  por la Declaración rige como una garantía efectiva que los Estados no pueden desconocer. ¿Porqué la ley nacional de defensa de la competencia (ley 25.156) no es lo suficientemente idónea para regular el mercado de los servicios de comunicación audiovisual?, ¿Acaso no configura un más régimen dúctil y flexible similar al que estableció la Corte del Distrito de Columbia en el caso “Comcast”?, ¿Cómo justificar un régimen especial de defensa de la competencia, si en la audiencia pública quedó demostrado que el Grupo Clarín no ejerce una posición monopólica y que su posición dominante -si existiera- no impide la existencia de una pluralidad de voces privadas (comerciales y no comerciales) y estatales que cada día se amplían más por la aplicación de la ley de servicios de comunicación audiovisual?

El día 28 de junio de 2013, la Relatoría Especial remitió una Comunicación crítica al Estado ecuatoriano con motivo de la sanción de la ley orgánica de comunicación. Uno de los argumentos centrales fue la objeción realizada a la imposición de las mismas obligaciones a todos los medios de comunicación sin distinguir entre radio y televisión abierta y los servicios de audio y video por suscripción, por cuanto cualquier regulación legal debe atender muy cuidadosamente la naturaleza de cada medio para no incurrir en restricciones innecesarias que comprometan de manera desproporcionada el derecho a la libertad de expresión. También sostuvo que aquello que podría resultar legítimo en el limitado ámbito del espacio radioeléctrico compuesto por las frecuencias de radio y televisión abierta puede no resultar legítimo cuando se aplica a la televisión por suscripción. ¿Porque la mayoría de la Corte Suprema se autolimitó y no controló con más intensidad las regulaciones igualmente restrictivas impuestas por la ley de servicios de comunicación audiovisuales sin distinguir entre ambos espacios?, ¿No es uno de los objetivos de la ley 26.522 promover y garantizar la libertad de expresión conforme lo establece la Convención Americana sobre Derechos Humanos?

Todas estas preguntas hubieran tenido una respuesta constitucional y convencional, si el control utilizado por la mayoría de la Corte Suprema hubiera sido tan solo un poco más intenso.                         
                                                                        
III._ Derecho de propiedad, derechos adquiridos y licencias de servicios de comunicación audiovisual.

12._  En torno a la naturaleza de las licencias y su relación con el derecho de propiedad,     
Lorenzetti y Highton de Nolasco establecieron que si bien las licencias integran el concepto constitucional de propiedad[42], no se está en presencia de un caso de expropiación por razones de utilidad pública, ni de revocación de actos administrativos por motivos de oportunidad, mérito o conveniencia, ni del rescate de un servicio público. Se trata de un sistema de desinversión por el cual los sujetos alcanzados por la ley se encuentran obligados a adecuarse al nuevo régimen legal en materia de multiplicidad de licencias y, en consecuencia, deben transferir dentro de un plazo todas aquellas que resulten necesarias para ajustarse al limite actualmente dispuesto por la norma donde se sobrepone el interés de la comunidad al interés privado y la existencia de los derechos adquiridos no impiden al Estado prescindir del alcance de los mismos.[43] Eventualmente cualquier eventual perjuicio que pudiera sufrir el licenciatario como consecuencia de este proceso de desinversión podría ser reclamado con fundamento en los principios de responsabilidad del Estado por su actividad lícita.[44] 

            En tanto, Petracchi en su voto (con la adhesión entusiasta de Zaffaroni) expresa al respecto que el régimen de desinversión compulsiva debe ser entendido como el reflejo de la regla jurisprudencial conforme a la cual nadie tiene derecho al mantenimiento de un régimen jurídico.[45] Conforme a ello, la existencia de derechos adquiridos puede dar lugar a una indemnización pecuniaria en el campo de la responsabilidad estatal por la actividad lícita, pero de ningún modo, implica un privilegio para ser eximido del cumplimiento .de la legislación vigente.[46]
13._ La mayoría de la Corte Suprema de Justicia, aunque no lo admite expresamente,  hace suyo lo expuesto por el Estado en la audiencia pública cuando sostuvo que las licencias son un privilegio que no generan derechos adquiridos y que el Estado puede revocarlas cuando quiera mediante un procedimiento administrativo no expropiatorio.[47]

            Un primer cuestionamiento al razonamiento expuesto se vincula con la omisión de analizar que el art. 161 está derogado por la convalidación posterior y especial del DNU 527/2005 por parte del Congreso (con lo cual ley posterior y especial deroga a ley anterior y general), o bien como mínimo fundar porque no lo está. [48]

            Más allá de este poco relevante aspecto de validez formal y de orden público, la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos en los casos “Ivchner Bronstein c. Perú[49], Chaparro Álvarez y Lapo Íñiguez vs. Ecuador[50], Cinco Pensionistas vs Perú[51]; Salvador Chiriboga vs Ecuador[52] y “Abrill Alosilla y otros vs. Perú[53] desarrolló una constante práctica convencional donde estableció: a) los derechos adquiridos forman parte del derecho de propiedad y su privación debe fundarse en razones de utilidad pública o de interés social, sujetarse al pago de una justa indemnización, limitarse a los casos y practicarse según las formas establecidas por la ley; b) cuando se limiten derechos adquiridos deben utilizarse medios proporcionales a fin de vulnerar en la menor medida posible el derecho a la propiedad; c) una nueva ley no tiene la virtud de regular o afectar las situaciones jurídicas del pasado que han quedado debidamente consolidadas, y que resultan intangibles e incólumes frente a aquélla, cuando ante una determinada situación de hecho se han operado o realizado plenamente los efectos jurídicos de las normas en ese momento vigentes y d) los derechos contractuales como derechos adquiridos surgen del derecho consuetudinario internacional. Las licencias otorgadas por el Estado con carácter previo a la sanción de ley de servicios de comunicación audiovisual no son meras expectativas futuras, por el contrario, configuran derechos adquiridos que solamente pueden ser limitados con el objeto de cumplir con un fin de utilidad pública mediante el mecanismo constitucional de la expropiación.[54]       

            Aún en el supuesto de considerar a la licencias como meros privilegios estatales o relaciones jurídicas imperfectas, lo cierto es que el art. 24 de la ley 26.122 que regula el trámite del control político ulterior de los decretos de necesidad y urgencia, establece que aunque ambas Cámaras rechacen un DNU y lo deroguen quedan a salvo “los derechos adquiridos durante su vigencia”. Si esto acontece cuando un DNU se rechaza, mucho más aún se consolidan las relaciones jurídicas emergentes –que el Estado debe respetar como adquiridas- generadas bajo imperio de un DNU cuando el mismo es convalidado por el Congreso.         

             La postura de parte de la mayoría de la Corte Suprema de Justicia implica un giro sintomático de la resuelto oportunamente en el caso “Cerro Vanguardia[55] cuando se reconocieron derechos adquiridos de las empresas mineras extractivas como oponibles a una nueva ley que ampliaba la carga tributaria y derogaba el compromiso asumido por el Estado de no incrementar por el plazo de treinta años los impuestos establecidos en el respectivo régimen. El mantenimiento de un régimen tributario por el plazo fijado por una ley, se hizo bajo la conclusión, que era la mejor adecuación posible al principio de seguridad jurídica (al cual la Corte Suprema de Justicia le reconoció jerarquía constitucional).[56] Pero más paradojal aún, es que una semanas después del fallo en el caso “Grupo Clarín”, la mayoría[57] de la Corte Suprema de Justicia de la Nación en el causa “Mazzafera, Francisco José y otro c/ EN (ex TCN) s/ empleo público[58] afirmó como argumento central del fallo que “si bien es cierto que las leyes sobre procedimiento son de orden público y se aplican a las causas pendientes, también lo es que su aplicación se encuentra limitada a los supuestos en que no se prive de validez a los actos procesales cumplidos, ni se deje sin efecto lo actuado de conformidad con las leyes anteriores; máxime cuando ello desbarataría una situación consolidada a favor del recurrente con privación de justicia respecto de derechos de naturaleza alimentaria que gozan de protección constitucional”.[59]                  

14._ El desconocimiento de los derechos adquiridos del titular de una licencia de servicios de comunicación audiovisual, dejaría al libre arbitrio del Estado el medio indispensable que posibilita el ejercicio patrimonial y no patrimonial del derecho a la expresión y el acceso a la información como derecho subjetivo y derechos colectivo.

            El espectro radioeléctrico no es susceptible de apropiación estatal, con lo cual el Estado no puede erigirse en su dueño sujetando la libertad de expresión a licencias entendidas como meras concesiones otorgadas a su absoluto arbitrio que puede revocar cuando estima oportuno alcanzar un fin legítimo.[60]  Si bien es posible que el Estado se comporte como “un buen amigo” de la libertad de expresión, ello será probable siempre y cuando esté obligado a mantenerse dentro de ciertos límites tales como respetar los plazos de las licencias otorgadas.[61]               
  
Tal como lo afirma Maqueda, una medida que no respeta el término de duración de una licencia e interrumpe el desarrollo de un proyecto comunicacional, produce una lesión al derecho a la libertad de expresión que ninguna reparación pecuniaria podría remediar eficaz e integralmente.[62] En los casos donde se ordena el cese compulsivo de licencias, se produce una inconstitucional e inconvencional restricción a la libertad de expresión, a menos que quién la defienda, demuestre que ella sirve a un fin estatal impostergable que no puede ser alcanzado por otra vía menos restrictiva.[63]  Como bien sostiene Argibay, el argumento que postula que para garantizar la libertad de expresión en su faz colectiva se debe restringir la libertad de expresión  en su dimensión subjetiva, no refleja los criterios aceptados en el derecho constitucional argentino en el sistema  interamericano para admitir la validez de las restricciones impuestas a la libertad de expresión en su faceta subjetiva.[64]             

15._ Cuando se trata de servicios de comunicación audiovisual de gestión privada comercial, existe un vínculo intrínseco entre el derecho de propiedad como fuente patrimonial y el derecho de expresión y acceso a la información como derecho subjetivo y colectivo no patrimonial. Es que aunque a veces se presente como un tema tabú, es necesario destacar que en el sector de gestión privada comercial para que se pueda desarrollar plenamente la libertad de expresión, son necesarios recursos genuinos que no provengan exclusivamente de la publicidad oficial, de subsidios estatales, de otros negocios con el Estado o a través de concesiones de servicios públicos. Es una obviedad que con pocos recursos se puede subsistir, pero el control crítico de los servicios de comunicación audiovisual sobre el poder será mucho más intenso en la medida que se generan mayores recursos genuinos que tiendan a la autofinanciación. No se trata de que se pueda o no realizar periodismo no oficialista, sino de cómo mantenerse en el tiempo cuando se elije intentar desarrollar una línea crítica contra el poder estatal sin tener que depender de los dineros públicos para poder subsistir.                               

16._ En el mes de febrero de 2013, la Comisión Interamericana elevó ante la Corte Interamericana para su juzgamiento el caso “Marcel Granier vs Venezuela (Radio Caracas Televisión)[65], argumentando que la decisión del Estado venezolano de no renovar una licencia televisiva, constituyó un claro acto de desviación de poder y una restricción indirecta a la libertad de expresión. Entre los argumentos sostuvo que cuado un Estado toma decisiones sobre la asignación de una frecuencia debe evitar discriminaciones, la creación de monopolios públicos y verificar que no existe otra frecuencia que permita lograr los objetivos perseguidos sin afectar la posibilidad de los medios existentes de seguir operando con normalidad. Si un estándar tan intenso fue aplicado frente a la no renovación de una licencia, la cláusula de desinversión compulsiva de licencias en pleno ejercicio impuesta por la ley de servicios de comunicación audiovisual, se torna notoriamente incompatible con la Convención Americana sobre Derechos Humanos. ¿Cuáles fueron las razones que llevaron a la mayoría de la Corte Suprema de Justicia a omitir entre sus argumentos un estándar interamericano tan actual e intenso sobre el derecho de propiedad, la libertad de expresión y las licencias?, ¿Porqué en materia de derechos adquiridos convalidó un régimen que ni Ecuador, Bolivia y Venezuela se atrevieron a instaurar?[66]      

IV._ Una simple y breve conclusión.

17._ Son múltiples los interrogantes que generan los argumentos expuestos por la mayoría de la Corte Suprema de Justicia sobre la mínima intensidad del control de constitucionalidad y convencionalidad utilizado. Muchas respuestas aparecen en el voto de Fayt, otras en los fundamentos expuestos por  Maqueda y Argibay.

Quizás la legitimidad argumental de una ley que tiene por objetivo garantizar el pluralismo de voces del mercado audiovisual hubiera salido más fortalecida en la medida que hubiera podido sortear un control de constitucionalidad y convencionalidad mucho más estricto.

La gran mayoría de las preguntas sin respuestas quedará depositada en el imaginario colectivo. Es que desde una visión foucaultniana han sobrado palabras y han faltado cosas.     


[1] CSJN G. 456. XLVI., 5 de octubre de 2010; G. 589, XLVII, 22 de mayo de 2012; G. 1074, XLVIII, 27 de noviembre de 2012 y G. 1156, XLVIII, 27 de diciembre de 2012. Ver Gil Domínguez, Andrés,  “Medidas cautelares, ley de medios y desinversión”, La Ley 2010-E-521 y “Medidas cautelares y derecho de propiedad”, La Ley 2012-D-114.
[2] CSJN  Fallos G. 439.XLIX (REX), G. 445. XLIX y G. 451. XLIX, 29 de octubre de 2013.
[3] Gil Domínguez, Andrés, “Ley de servicios de comunicación audiovisual: una sentencia que garantiza el vínculo existencial entre expresión,  información, propiedad y democracia”, La Ley 2013-C-12. También ver Gil Domínguez, Andrés, “Deliberación democrática, expresión, información y ley de servicios de comunicación audiovisual”, ElDial, 26 de marzo de 2013.


[4] Integrada por Lorenzetti, Highton de Nolasco, Petracchi, Zaffaroni, Maqueda y Argibay. 
[5] Integrada por Fayt.
[6] Integrada por Lorenzetti, Highton de Nolasco, Petracchi, Zaffaroni.
[7] Integrada por Maqueda, Argibay y Fayt.
[8] Considerando 38.
[9] Considerando 39.
[10] Considerandos 42 y 43.
[11] Considerando 44.
[12] Considerandos 33 y 34. 
[13] Considerando 50.
[14] Considerando 51.
[15] Considerando 18.
[16] Considerando 22.
[17] Considerando 24. 
[18] Considerando 39.
[19] Considerandos 30 a 33.
[20] Considerando 36.
[21] Considerando 37.
[22] Considerando 42.
[23] Considerando 34.
[24] Corte IDH, Caso “Kimel vs. Argentina” (fondo, reparaciones y costas), sentencia del 2 de mayo de 2008.
[25] Párrafo 63. 
[26] Párrafo 70.
[27] Párrafo 74.
[28] Párrafo 83.
[29] Corte IDH, Caso “Fontevecchia y D`Amico vs. Argentina” (fondo, reparaciones y costas), sentencia del 29 de noviembre de 2011. Ver párrafo 51 y ss. 
[30] Estándares de libertad de expresión para una radiodifusión libre e incluyente, Relatoría Especial para la Libertad de Expresión, OEA, 2009.
[31] Ib., párrafo 44.
[32] CSJN Fallos 312:2218.
[33]http://www.fundacionled.org/informes-y-publicaciones/informes-especiales/analisis-comparativo-sobre-leyes-de-servicios-de-comunicacion-audiovisual-de-argentina-venezuela-ecuador-bolivia-peru-y-anteprohttp://www.fundacionled.org/informes-y-publicaciones/informes-especiales/analisis-comparativo-sobre-leyes-de-servicios-de-comunicacion-audiovisual-de-argentina-venezuela-ecuador-bolivia-peru-y-anteproyecto-de-ley-de-uruguayyecto-de-ley-de-uruguay.
[34] Considerando 26.
[35] Considerando 23.
[36] Considerando 37.
[37] http://www.cij.gov.ar/nota-12082-Ley-de-Medios--video-completo-de-la-audiencia-p-blica-del-pasado-jueves.html.
[38] Ib., tiempo: minuto 18.
[39] Ib., tiempo: 3:27:31.
[40] Considerando 29.
[41] Punto 92.
[42] Considerando 58.
[43] Considerandos 58 y 59.
[44] Considerando 59. 
[45] Considerando 35.
[46] Considerando 36.
[47] Op. cit. 34, tiempo: 1:57.
[48] Gil Domínguez, Andrés, “El art. 161 de la ley de servicios de comunicación audiovisual está derogado (Versión IV)”, http://underconstitucional.blogspot.com.ar/2013/02/el-art-161-de-la-ley-de-servicios-de.html.
[49] Corte IDH,  Caso Ivchner Bronstein c. Perú (fondo, reparaciones y costas), sentencia del 6 de febrero de 2001.
[50] Corte IDH, Caso “Chaparro Álvarez y Lapo Íñiguez vs. Ecuador (fondo, reparaciones y costas), sentencia del 21 de noviembre de 2007.
[51] Corte IDH CasoCinco Pensionistas vs Perú”, (fondo, reparaciones y costas), sentencia del 28 de febrero de 2003.
[52] Corte IDH Caso “Salvador Chiriboga vs Ecuador, (fondo, reparaciones y costas), sentencia del 6 de mayo de 2008.
[53] Corte IDH, Caso “Abrill Alosilla y otros vs. Perú (fondo, reparaciones y costas), sentencia del 4 de marzo de 2011.
[54] Ver Cao, Christian A., “Las licencias de radiodifusión como derechos subjetivos adquiridos y la ´cláusula de desinvesrión´ aplicada por una ley posterior”, La Ley, 28 de noviembre de 2013.        
[55] CSJN Fallos 332:531.
[56] Considerando 12.
[57] Integrada por Highton de Nolasco, Petracchi, Maqueda y Fayt. 
[58] CSJN Fallos M. 289. XLVIII., 19 de noviembre de 2013.
[59] Considerando 6.
[60] Considerando 33 del voto de Argibay.
[61] Considerando 34 del voto de Argibay. En este punto, el voto de Argibay -en el Considerando 35- distingue entre medios de comunicación que ocupan espacio radioeléctrico (en donde la revocación anticipada viola la libertad de expresión salvo que el titular de la licencia cuente en esa área con otra licencia para un servicio de comunicación del mismo tipo; por ejemplo si un licenciatario posee dos canales de TV abierta o radios AM o FM con la misma cobertura) y medios de comunicación que no ocupan espacio radioeléctrico (en donde la aplicación del régimen de desinversión deberá esperar el vencimiento de cada una de las licencias otorgadas o su cancelación por motivos atribuibles al licenciatario).                  
[62] Considerando 68.
[63] Considerando 30 del voto de Argibay y Considerando 24 del voto de Fayt.
[64] Considerando 31.
[65] Comisión IDH, Caso “Marcel Granier vs Venezuela (Radio Caracas Televisión)”, Informe Nº 112/12, Fondo, Caso 12.828.
[66] Op. cit. 33.

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