lunes, 23 de junio de 2014

Derecho a la no discriminación, efectos horizontales y discriminaciones encubiertas


Sumario: I._ Introducción. II._  Los argumentos de la mayoría de la Corte Suprema de Justicia. III._ Las discriminaciones encubiertas: el gran desafío deconstructivo. IV._ A modo de conclusión.      
 
I._ Introducción.

1._ En la causa “Sisnero, Mirtha Graciela y otros c/ Tadelva SRL y otros s/ amparo[1] la mayoría[2] de la Corte Suprema de Justicia siguió desarrollando un estándar preciso y tuitivo en torno al derecho a la igualdad y no discriminación que refuerza el rol de norma de cierre que este derecho –como derechos de los derechos- juega en el marco del Estado constitucional y convencional de derecho argentino.

2._ Mirtha Sisnero es una mujer que quiere trabajar como chofer de colectivos en la Provincia de Salta. Para cumplir con dicho objetivo de vida, completó todos los trámites reglamentarios exigidos. Desde hace más de cinco años ha intentado que alguna de las siete empresas operadas por la Sociedad Anónima del Estado del Transporte Automotor (SAETA) la contrate como chofer.

            Ante las múltiples negativas con las cuales se encontró, promovió conjuntamente con la Fundación Entre Mujeres (FEM), una acción de amparo colectivo basada en dos pretensiones. La primera de naturaleza individual estuvo centrada en la violación del derecho a la igualdad y a la no discriminación en razón de género a raíz de la imposibilidad de poder acceder a un puesto de trabajo como chofer pese a haber cumplido con todos los requisitos de idoneidad requeridos. La segunda de naturaleza colectiva se orientó a la violación del derecho a la igualdad y no discriminación debido a la falta de contratación como choferes de mujeres en el transporte público de pasajeros por parte de las empresas operadores de SAETA. Con base en lo expuesto, peticionaron: a) el cese de la discriminación por motivo de género; b) la incorporación de Mirtha Sisnero como chofer de colectivos y c) el establecimiento de un cupo de puestos para ser cubiertos exclusivamente por mujeres hasta que la distribución total refleje una equitativa integración de los géneros en el plantel de choferes de las empresas operadas por SAETA.

            En Segunda Instancia, la Cámara de Apelaciones en lo Civil y Comercial (Sala V) hizo lugar a las pretensiones esgrimidas.

            La Corte de Justicia de Salta revocó la sentencia argumentando que no se había configurado un presupuesto discriminatorio por cuanto la actora no había acreditado que contaba con la idoneidad requerida para cubrir el puesto de chofer, y que en igualdad de condiciones, las empresas habían preferido a otro postulante por el mero hecho de ser hombre. No obstante ello como identificó “síntomas discriminatorios en la sociedad” salteña exhortó al Poder Legislativo y al Poder Ejecutivo provincial a que emitieran las normas necesarias para modificar los patrones socioculturales de discriminación detectados.

            La Corte Suprema de Justicia dejó sin efecto la sentencia apelada y ordenó que se dicte un nuevo pronunciamiento.                           

3._  El objeto del presente comentario es analizar los alcances del derecho a la no discriminación expuesto por la Corte Suprema de Justicia en relación con las situaciones discriminatorias encubiertas, no ostensibles u ocultas.                                 

II._  Los argumentos de la mayoría de la Corte Suprema de Justicia.

4._ La Corte Suprema de Justicia como punto de partida reitera lo manifestado en anteriores precedentes sobre los principios de igualdad y de prohibición de toda forma de discriminación: ambos configuran los elementos estructurales del orden jurídico argentino e internacional. En el presente caso, adopta un especial énfasis, lo establecido por la Convención Internacional sobre la Eliminación de todas las formas de Discriminación contra la mujer.[3]
Otro punto destacado es que reafirma que el derecho a la no discriminación tiene la misma fuerza normativa cuando el sujeto pasivo es el Estado que cuando el agravio proviene de un particular. Por ende, los derechos fundamentales y los derechos humanos irradian idéntica operatividad y efectividad en las relaciones horizontales y en las relaciones verticales.[4]                    

5._ En lo que considero el argumento más importante, la Corte Suprema de Justicia reconoce que existen situaciones en las cuales la discriminación no suele manifestarse “de forma abierta y claramente identificable” y que su prueba con frecuencia “resulta compleja”. En dichas situaciones, la discriminación es: a) “una acción más presunta que patente”;  b) “la diferencia de trato está en la mente de su autor” y c) los elementos de prueba están (la mayor parte de las veces) en “manos de la persona a las que se dirige el reproche de discriminación”.[5]

            Invocando el precedente “Pellicori[6], la Corte Suprema de Justicia esgrime como antídoto antidiscriminatorio: a) acreditación de hechos que prima facie evaluados resulten idóneos para inducir la existencia de una situación discriminatoria[7]; b) imposición al sujeto pasivo -al que se le imputa la realización de un acto u omisión discriminatorio- la carga de probar que el trato impugnado tuvo como causa un motivo objetivo y razonable[8] y c) el deber del demandado de tener que “destruir la presunción” que pesa sobre la conducta denunciada como discriminatoria[9].

6._ En el presente caso, las pruebas producidas en el expediente acreditaron la existencia de diversos hechos conducentes y suficientes para configurar prima facie una situación discriminatoria[10], sin que el sujeto pasivo haya podido demostrar que no contratar a mujeres -en general- y a Mirtha Sisnero -en particular- como choferes de colectivos esté basado en un criterio de distinción objetivo, razonable y proporcional.[11]   
   
            Quizás lo más paradojal sea que la Corte de Justicia de Salta reconoció la existencia de “síntomas de discriminatorios en la sociedad” salteña respecto de las mujeres y que la prueba más fehaciente de ello fuesen las risueñas manifestaciones periodísticas de los empresarios demandados sobre las mujeres salteñas: en Salta las mujeres deberían “demostrar sus artes culinarias” porque “esas manos son para acariciar, no para estar llenas de callos”. Pero ni aún ante una integrante del grupo desaventajado a la cual se le priva de sus derechos por el sólo hecho de pertenecer a dicho grupo, la Corte de Justicia de Salta restableció la plena vigencia del derecho violado en el caso particular.                                      

III._ Las discriminaciones encubiertas: el gran desafío deconstructivo.

7._ En el campo de la discriminación es posible distinguir criterios objetivos y subjetivos y situaciones expuestas y ocultas.   

Los criterios objetivos –como la raza- no requieren de un primer paso subsuntivo del supuesto de hecho respectivo en el ámbito de tutela normativa del derecho a  la no discriminación (a estos los denominaré A1). Los criterios subjetivos –como la opinión política o de cualquier otra índole- necesitan de una operación de subsunción que incluya al supuesto de hecho en la categoría interdictoria establecida por el derecho a  la no discriminación (a estos los denominaré A2).       

Las situaciones discriminatorias expuestas o directas surgen expresamente de una determinada norma que utiliza alguno de los criterios prohibidos como elemento de distinción (a estas las denominaré B1). Las situaciones discriminatorias ocultas o indirectas se encuentran agazapadas en actos u omisiones que invocan determinadas razones –en principio ajenas a los criterios prohibidos- para limitar el ejercicio de derechos fundamentales, pero que en realidad, utilizan categorías discriminatorias envueltas en la supuesta asepsia técnica del discurso jurídico (a estas las denominaré B2).

            La combinación de los criterios y de las situaciones expuestas posibilita el armado de los siguientes supuestos respecto del nivel de complejidad de detección de la conducta discriminatoria:

Primer supuesto
A1+B1 = Situación de baja complejidad



Segundo supuesto
A1+B2 = Situación de media complejidad



Tercer supuesto
A2+B1 =  Situación de media complejidad

           

                                             Cuarto supuesto
                           A2+B2 = Situación de alta complejidad
          

            El cuarto supuesto es el más complejo puesto que no sólo implica una afectación normativa sino fundamentalmente simbólica. En general, el discurso discriminador opera en el campo de la constitución subjetiva de las personas como un ariete perverso que intenta convencer (o imponer) al discriminado que es merecedor del trato que se le dispensa. Esto se profundiza notablemente en el cuarto supuesto, por cuanto es allí, donde el significante impuesto opera con mayor fuerza debido a la ocultación o disfraz que se hace desde el discurso del poder. El discriminador siempre sostiene que está haciendo algo permitido por la ley, que piensa en el bienestar del afectado, que lo cuida, que lo protege, que está ejerciendo potestades discrecionales que le permiten cambiar un régimen que se aplicó durante años a afectos de impedir el ejercicio de los derechos del discriminado, etc., etc.

            En estos casos, el trabajo del abogado es arduo y complejo. Tiene que deconstruir argumental y fácticamente un armado discursivo, que una y otra vez, esconde las razones por las cuales opera la discriminación. Tiene la carga de subsumir los hechos particulares del caso concreto en la categoría interdictoria invocada y desmontar el entramado argumental perverso, negador y ocultador.

También es muy importante que encuentre a jueces y juezas capacitados transdisciplinarmente para que puedan captar y resolver cuestiones que no se reducen exclusivamente a lo jurídico. Un claro ejemplo de esto se observa en el presente caso, cuando a pesar de haberse acreditado una objetiva situación colectiva de discriminación de la mujer en Salta, la Corte de Justicia local no quiso deconstruir el discurso social discriminador ni siquiera para el caso particular (que bien puede encuadrarse en el tercer supuesto planteado) y solamente se limitó a “exhortar” a los poderes constituidos provinciales a que emitieran las normas necesarias para modificar los patrones socioculturales de discriminación como si la jurisdicción constitucional y convencional no fuera el mejor antídoto inmediato para ello. Quizás lo primero que tendrían que modificar los magistrados actuantes sean sus propios patrones socioculturales, que por lo visto en el fondo, coinciden bastante con los de los empresarios demandados. La Corte Suprema de Justicia le dio una oportunidad inmejorable para una objetiva introspección teniendo como norte aquello que la Comunidad Internacional y la Comunidad argentina adoptaron como núcleo deontológico del Estado constitucional y convencional de derecho: la dignidad de las personas y la efectiva interdicción de la discriminación perversa que altera subjetividades y anula la intersubjetividad.                                                                 

 IV._ A modo de conclusión.

8._  Con el presente fallo,  la Corte Suprema de Justicia continúa la construcción de una práctica constitucional y convencional del derecho a la no discriminación con matices jurídicos y culturales propios.[12]

            El mensaje es muy claro. Norma de cierre del Estado constitucional y convencional de derecho, derecho de los derechos, elemento estructurante del orden jurídico argentino e internacional, transformador de los cimientos del control de constitucionalidad y del control de convencionalidad, significante Uno de la cadena de significantes del discurso jurídico como práctica social, el derecho a la no discriminación irradia una fuerza normativa y simbólica que ilumina el sistema de derechos y enaltece la ontología de las personas.        



[1] CSJN Fallos S. 932. XLVI, 20 de mayo de 2014.
[2] Integrada por Lorenzetti, Highton de Nolasco, Fayt, Petracchi y Maqueda.
[3] Considerando 2.
[4] Considerando 3.
[5] Considerando 5.
[6] CSJN Fallos 334:1387.
[7] Considerando 5.
[8] Ibídem.
[9] Considerando 6.
[10] Dictamen de la Procuración, especialmente punto IV. 
[11] Considerando 6.
[12] CSJN  Fallos 323:2659 (González de Delgado, Cristina y otros c. Universidad Nac. de Córdoba); 327: 5118 (Hooft, Pedro C. F. c. Provincia de Buenos Aires); 329:2986 (Gottschau, Evelyn Patricia v. Consejo de la Magistratura de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires); 330:3853 (R. A., D. c. Estado Nacional); 331:1715 (Mantecón Valdez, Julio c. Estado Nacional); 332:433 (Partido Nuevo Triunfo s/ reconocimiento-Distrito Capital Federal); 333:2306 (Álvarez, Maximiliano y otros c. Cencosud S.A.) y 334:1387 (Pellicori, Liliana Silvia c. Colegio Público de Abogados de la Capital Federal)