miércoles, 27 de julio de 2016

ANSES, datos e intimidad

Diario Clarín, 27 de julio de 2016. 
Gran parte del plan de vida de las personas incluido en los contenidos del derecho a la intimidad se relaciona con distintas clases de datos. En tiempos líquidos, la plasticidad de las subjetividades no solo se refleja en lo que hacemos o dejamos de hacer, sino también, en los perfiles que nos definen frente a los otros. La Convención Constituyente de 1994 puso especial énfasis en la tutela efectiva de la autodeterminación informativa mediante la incorporación de la acción de hábeas data y luego el Congreso sancionó la ley de protección de datos personales (ley 25.326) donde se amplió dicha cobertura.
El convenio celebrado entre la ANSES y la Secretaría de Comunicación Pública de la Jefatura de Gabinete de Ministros con el objeto de intercambiar información contenida en sus bases de datos a fin de mantener informada a la población e identificar y analizar las problemáticas de interés en cada localidad del país genera razonables dudas constitucionales e incomodidades republicanas.
Los bancos o bases de datos públicos: ¿están debidamente inscriptos en el respectivo registro tal como lo exige el art. 3 de la ley 25.326? Habida cuenta que son una herencia del gobierno anterior y que pueden haber sido utilizados para colectar otra clase de datos: ¿se realizó un relevamiento de la información que realmente consta en los mismos?
Existen datos en la base del ANSES tales como el correo electrónico, el teléfono celular o los "estudios" que difícilmente puedan ser colectados o tratados para la configuración de perfiles sin el consentimiento de la persona titular y sin haberle informado de forma expresa y clara que los mismos podían ser utilizados por órganos del Estado para "mantener informada a la población".
Que la información recogida pueda ser utilizada de forma exclusiva por el gobierno para realizar propaganda política lo ubica como mínimo en una situación de ventaja competitiva respecto de la oposición y enciende algunas alertas republicanas en torno a ámbitos donde el Estado se debe entrometer lo menos posible en la vida de las personas. 

miércoles, 13 de julio de 2016

La Corte Suprema de Justicia, el gobierno y el aumento de tarifas ¿Recalculando?

En la causa "Presentaciones Varias por Retardo de Justicia N° l-Ciudadanos del Sur de la Provincia de Mendoza c/ Estado Nacional Argentino y otros si acción mere declarativa de inconstitucionalidad' en los autos del expediente principal: 'Ciudadanos del Sur de la Provincia de Mendoza c/ Estado Nacional Argentino y otros si acción mere declarativa de inconstitucionalidad", dictada el día 12 de julio de 2016, la Corte Suprema de Justicia por unanimidad esbozó una respuesta jurídica y política -como una suerte de "empate técnico temporal"- frente al aumento de tarifas dispuesto por el gobierno.
En el plano jurídico, le requirió que en un plazo máximo de diez días presente un informe detallado sobre diversos aspectos mediante los cuales se configura el monto final de los precios y las tarifas adoptados, tales como:
            * Evolución de tarifas de gas desde el dictado de la ley 25.561 y la evolución que este impacto causó en la prestación del servicio.
            * Existencia o inexistencia de ponderación de los principios de gradualidad y progresividad para la determinación del cuadro tarifario.
        * Impacto del tope del 400% establecido por la Resolución MINEM 99/2016 en las Resoluciones MINEM 28/2016 y 31/2016 y como a partir del mismo quedaría conformado el esquema tarifario final.
            * Especificación de las razones que llevaron a establecer el tope establecido por la Resolución MINEM 99/2016.
            * Explicación de los parámetros tenidos en cuenta para alterar el alcance de la tarifa social y si la aplicación de la nueva normativa implica modificar la cantidad de beneficiarios de dicha tarifa. En caso de modificación que informe sobre las razones de dicha alteración y su incidencia sobre el monto final a pagar por el usuario.
           * Especificación de los criterios que orientan la aplicación, o no aplicación, de la tarifa social para entidades de bien público, entidades solidarias sin fines de lucro, pequeñas y medianas empresas, en particular las directamente vinculadas a las economías regionales.
         * Información sobre el establecimiento de bandas tarifarias o segmentaciones según la distancia en relación con los centros de producción, transporte y distribución, y en su caso, que explique los fundamentos técnicos que justificarían esas modificaciones.  
         * Explicación sobre  el establecimiento de bandas tarifarias o segmentaciones según los ingresos del usuario y, en su caso, de los demás miembros del grupo familiar con el que cohabita.
De esta manera, la Corte Suprema de Justicia le indicó claramente al Poder Ejecutivo cuáles son los parámetros que el aumento de tarifas mínimamente debe cumplir a efectos de su validez constitucional formal, y a la vez, se reservó un ámbito de análisis futuro sobre la validez constitucional sustancial en torno a las respuestas que elabore el gobierno.
En el plano político, le dio un plazo prudente al Poder Ejecutivo para que analice y redefina el cuadro tarifario en base a los parámetros jurídicos expuestos, y de esta manera, evitó tener que propiciarle una derrota en dicho ámbito a un nuevo gobierno.

Mientras tanto la resolución dictada por la Sala II de la Cámara Federal de la Plata en la causa "Centro de Estudios para la Igualdad y la Solidaridad y otros c/Ministerio de Energía y Minería s/ amparo colectivo" -y más allá de los efectos suspensivos que genera la interposición de un REF por parte del Poder Ejecutivo- que declaró la nulidad erga omnes de las Resoluciones MINEM 28/2016 y 31/2016 sigue marcando el tempo jurídico y político del aumento de tarifas en un tema esencial como lo es la realización de una audiencia pública. Fue realmente un error difícil de entender la omisión del gobierno de no realizarla, no sólo porque es una exigencia constitucional respecto de los derechos de los usuarios y consumidores, sino también, porque hubiera sido una gran oportunidad política para transparentar la herencia recibida, las razones del aumento, la tutela especial de los grupos vulnerables, el impacto en la clase media y la necesidad de desarrollar como política publica una cultura de consumo racional de la energía.        

martes, 12 de julio de 2016

La Corte Suprema de Justicia y la titularidad del derecho a declarar una huelga

Sumario: I._ Introducción: la cuestión constitucional y convencional debatida. II._ La huelga como derecho. III._ La titularidad del derecho a declarar una huelga. IV._ Reflexiones críticas. V._ A modo de conclusión.   

I._ Introducción: la cuestión constitucional y convencional debatida.
1._ En la causa "Orellano, Francisco Daniel c/ Correo Oficial de la República Argentina S.A. s/ juicio sumarísimo"[1], la mayoría[2] de la Corte Suprema de Justicia estableció que el derecho de declarar una huelga está titularizado de forma exclusiva por los sindicatos con personería gremial y por los sindicatos reconocidos mediante la simple inscripción en un registro especial.
2._ El actor fue despedido por haber participado junto a un grupo de trabajadores en medidas de acción directas que habían sido resueltas por asambleas de trabajadores realizadas en el lugar de trabajo con el objeto de reclamar mejoras salariales y la incorporación del personal contratado a la planta permanente.
            En Primera Instancia y en la Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo (Sala I)  el despido fue declarado nulo por considerarlo fundado en causales interdictadas por el derecho a la no discriminación y desarrolladas por la Corte Suprema de Justicia en el precedente "Álvarez"[3], y consecuentemente, ordenaron la reinstalación del trabajador, el pago de los salarios caídos y el resarcimiento del daño moral causado.
            El principal argumento esgrimido por la Sala I fue sostener que la titularidad del derecho de huelga reconocido por el art. 14 "bis" de la Constitución argentina concierne al "gremio" entendido como un grupo de trabajadores o pluralidad concertada de trabajadores de la misma actividad u oficio unidos por una causa -sin necesidad de una asociación sindical que los represente- y que el mismo puede ser ejercido sobre la base de garantizar la libertad sindical negativa (esto es, el derecho a no afiliarse a ningún sindicato).        
         
II._ La huelga como derecho.
3._ La Corte Suprema de Justicia como punto de partida definió el alcance del concepto de huelga y de las medidas de acción directa asimiladas a ella como aquellas que implican la abstención o el retaceo de la prestación laboral por parte de los trabajadores como medio de presión para lograr que se satisfagan ciertas reclamaciones previamente expresadas.[4]

            En lo que considero la razón que define implícitamente su decisión, la Corte Suprema de Justicia alerta sobre los efectos que produce una huelga, a saber: a) obstaculización del normal desarrollo de las actividades de producción de bienes o de prestación de servicios en las que los trabajadores se desempeñan; b) perjuicio al empleador; c) afectación de los intereses de los consumidores o usuarios como destinatarios de los bienes y servicios que se dejan de producir y de prestar; c) colisión con los derechos que titulariza el empleador tales como la libertad de comercio y de ejercer toda industria lícita; d) colisión con los derechos de terceros o de "la sociedad" tales como transitar, enseñar y aprender, a la protección de la salud, a la adquisición de bienes para una adecuada alimentación y vestimenta, a que se asegure la calidad y eficiencia de los servicios públicos. Por ello, la colisión de derechos que plantea el ejercicio del derecho de huelga hace necesario que la prevalencia del mismo requiera el cumplimiento de determinadas condiciones o recaudos que configuran su marco de legalidad.[5]

            Dentro del panorama expuesto, la Corte Suprema de Justicia aclara que la huelga debe considerarse como un acto colectivo que tiene como obligatorio sostén el proceso deliberativo de una agrupación de trabajadores que la declara con el objeto de tutelar sus intereses. Con lo cual, el derecho de huelga está delimitado por dos contenidos subordinados: a) la proclamación colectiva de la huelga y b) el derecho subjetivo titularizado por cada trabajador de realizarla o de no adherirse. El primer contenido -el colectivo- determina la forma de ejercicio del segundo: no es posible una huelga sin que sea previamente convocada por un colectivo de trabajadores, y a la vez, el ejercicio individual de este derecho será legítimo si la convocatoria a la huelga también lo es.[6]    

III._ La titularidad del derecho a declarar una huelga.
4._ En lo que configura el holding del fallo, la Corte Suprema de Justicia estableció una regla en torno a la titularidad del derecho a declarar una huelga realizando una lectura integral del texto del segundo párrafo del artículo 14 "bis" en relación con el primer  párrafo y de los debates de la Convención Constituyente de 1957, analizando la normativa proveniente de la Organización Internacional del Trabajo (OIT) y la interpretaciones emergentes de los órganos instituidos para la aplicación de sus normas -el Comité de Libertad Sindical y la Comisión de Expertos en Aplicación de Convenios y Recomendaciones- e invocando la normativa internacional con jerarquía constitucional   emergentes del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales y de la Convención Americana sobre Derechos Humanos y los estándares desarrollados por los órganos de control e interpretación de los mismos.[7]
            La regla configurada es la siguiente:

            La titularidad del derecho a declarar una huelga le pertenece de forma exclusiva a un colectivo de trabajadores organizados en función de intereses comunes (los sindicatos con personería gremial y los sindicatos reconocidos mediante la simple inscripción en un registro especial) pero no le pertenece bajo ningún supuesto de hecho al trabajador en forma individual ni a cualquier grupo informal de trabajadores.    

IV._ Reflexiones críticas.
5._  La Sala I de la Cámara Nacional de Apelaciones y la Corte Suprema de Justicia desarrollaron dos posturas definidamente opuestas en torno a la titularidad del derecho a declarar una huelga.
            La postura A (establecida por la Sala I) sostuvo que la titularidad de dicho derecho pertenece a todos grupo de trabajadores o pluralidad concertada de trabajadores de la misma actividad u oficio unidos por una causa sin necesidad de una asociación sindical que los represente, a los sindicatos con personería gremial y a los sindicatos reconocidos mediante la simple inscripción en un registro especial.       
            La postura B (sostenida por la Corte Suprema de Justicia) expresó que la titularidad del derecho pertenece de forma exclusiva y excluyente a los sindicatos con personería gremial y a los sindicatos reconocidos mediante la simple inscripción en un registro especial.
            Siendo el principio pro persona emergente del art. 75 inc. 22 de la Constitución argentina el vector hermenéutico que permite ponderar y elegir la interpretación más favorable a los derechos de las personas: ¿cuál de las dos posturas expuestas es la más pro persona respecto de los derechos del trabajador?  Según la Corte Suprema de Justicia la postura B, pero para que esto sea racional y legítimo, de los fundamentos  expuestos debería surgir de forma indubitable un mayor peso ponderado argumental. Veamos si esto es así.
            El art. 14 "bis" primer párrafo se refiere a la protección de los derechos subjetivos y colectivos de los  trabajadores, en tanto el segundo párrafo establece que los gremios deberán tener garantizado el derecho de huelga. En ningún momento se puede inferir que la norma le otorga una titularidad exclusiva de dicho derecho a los gremios, sino que, lo que se determina es que los gremios puedan concretar el derecho que titularizan los trabajadores. La norma constitucional debe interpretarse en correlación con toda la Constitución y especialmente con los derechos implícitos emergentes del art. 33 lo cual lleva a sostener  que el artículo 14 "bis" segundo párrafo no obsta a que también se reconozcan implícitamente a otros titulares distintos a los gremios tales como un grupo de trabajadores o una asociación sin personería gremial.[8]         
            La Corte Suprema de Justicia reconoce que en los debates de la Convención Constituyente de 1957 existió una disparidad de opiniones que derivó en  una situación de indecisión conceptual sobre el tema. Esto es, en la Convención Constituyente se defendieron ambas posturas y no existió una definición cerrada sobre la titularidad del derecho a declarar una huelga. Ahora bien, ante la incertidumbre conceptual verificada: ¿cuáles son los argumentos pro persona que inclinan la balanza hacía la postura esgrimida por la Corte Suprema de Justicia?
            De la normativa de la OIT y de las interpretaciones de sus órganos surge que los sindicatos titularizan este derecho, pero no surge, que los trabajadores no sindicalizados no lo titularizan ¿Porqué interpretar entonces que la omisión de una prohibición expresa debe entenderse como una prohibición y no como una cotitularidad del derecho?
            En el campo del derecho de los derechos humanos, la titularidad de los derechos pertenece exclusivamente a las personas físicas entendidas como seres humanos. En tanto, los sindicatos son cotitulares de los derechos de los trabajadores como una ampliación o extensión de los mismos pero nunca como titulares exclusivos de derechos que excluyen a las personas físicas en su rol de trabajadores.[9] 
            En lo referente al art. 8.1 del Protocolo de San Salvador, la Corte Interamericana de Derechos Humanos sostuvo respecto de la titularidad de los sindicatos:   
         92. Sumado a lo anterior, cuando el artículo 8.1.a indica que “como proyección” del derecho de los trabajadores, el Estado permitirá a los sindicatos, las federaciones y las confederaciones actuar libremente así como a los sindicatos asociarse y formar federaciones y confederaciones nacionales, y organizaciones sindicales internacionales, lo que la norma hace es darle un alcance al derecho de los trabajadores más amplio que el solo hecho de poder organizar sindicatos y afiliarse al de su elección. Esto lo logra especificando los medios mínimos a través de los cuales los Estados garantizarán el ejercicio de dicho derecho. En consecuencia, el derecho que la norma consagra a favor de los trabajadores constituye un marco a través del cual se generan derechos más específicos en cabeza de los sindicatos, las federaciones y confederaciones como sujetos de derechos autónomos, cuya finalidad es permitirles ser interlocutores de sus asociados, facilitando a través de esta función una protección más extensa y el goce efectivo del derecho de los trabajadores.[10]
               
         95. Por otra parte, la Corte reitera que el Protocolo de San Salvador es parte de la Convención Americana y el principio pro persona se encuentra contenido en la misma. En este orden de ideas, el Tribunal recuerda que de acuerdo a dicho principio, al interpretarse el artículo 8.1.a del Protocolo debe optarse por la interpretación que sea más garantista y que, por tanto, no excluya o limite el efecto que pueden tener otros instrumentos como la Carta de la OEA. De acuerdo a lo sostenido previamente, el artículo 45.c de este instrumento reconoce derechos a las asociaciones de empleadores y a las de trabajadores. Asimismo, el artículo 10 de la Carta Democrática propende, a través de su remisión a la Declaración de la OIT, por el respeto de la libertad sindical, la cual abarca no solamente el derecho de los trabajadores a asociarse sino asimismo el derecho de las asociaciones por ellos constituidas de funcionar libremente.[11]

         97. En consecuencia, la Corte considera que la interpretación más favorable del artículo 8.1.a conlleva entender que allí se consagran derechos a favor de los sindicatos, las federaciones y las confederaciones, dado que son interlocutores de sus asociados y buscan salvaguardar y velar por sus derechos e intereses. Llegar a una conclusión diferente implicaría excluir el efecto de la Carta de la OEA y, por ende, desfavorecer el goce efectivo de los derechos en ella reconocidos. [12]

         99. La Corte recuerda que el sentido corriente que se le atribuya a los términos debe ser interpretada con relación al contexto y el objeto y fin del Protocolo. Por consiguiente, teniendo presente lo expuesto en los párrafos precedentes, la Corte considera que una interpretación de buena fe del artículo 8.1.a implica concluir que éste otorga titularidad de los derechos establecidos en dicho artículo a las organizaciones sindicales. Esta interpretación implica además un mayor efecto útil del artículo 8.1.a, reforzando con ello la igual importancia que tiene para el sistema interamericano la vigencia de los derechos civiles y políticos y los derechos económicos, sociales y culturales.[13]
  
6._ La postura adoptada por la Corte Suprema de Justicia implica eliminar el derecho que titularizan las personas a no afiliarse -que justamente es un derecho humano reconocido por el art. 8.3 del Protocolo de San Salvador- por cuanto solamente las personas afiliadas a un sindicato podrán resolver que se realice una huelga o acción directa. Esto implica que la prevalencia de los argumentos del Alto Tribunal respecto de los esgrimidos por la Sala I genera como consecuencia inmediata un intenso sacrificio de la libertad sindical negativa.
            Tal como lo adelanté quizás la clave del fallo radica en la posición inicial adoptada por la Corte Suprema de Justicia sobre qué se entiende por  huelga y los efectos que esta produce, puesto que la mirada está posada en las consecuencias que la misma genera y no en su carácter tuitivo -y muchas veces único e inexorable- de los derechos de los trabajadores. Tantos efectos negativos produce y sobre tantos derechos prevalece que reconocerle la titularidad del derecho a declarar una huelga a cualquier grupo de trabajadores desencadenaría un caos social, una situación de incertidumbre económica o un estado de inseguridad permanente al empleador. Desde una lógica utilitarista, la Corte Suprema de Justicia limitó un derecho cuyo ejercicio podría tornarse socialmente dañoso con el objeto de proteger el bienestar de la mayoría. El problema es que esta estructura argumental no es expuesta ni tampoco desarrollada de forma explícita como justificación de la "derrota" del derecho prevalecido, sino que por el contrario, se la intenta enmascarar con fundamentos normativos que configuran una muy débil argumentación de la posición tomada. Aquí radica el gran problema del fallo. Si la Corte Suprema de Justicia hubiera transparentado su lógica argumental hubiera tenido que justificar la "derrota" del derecho desde esa postura, y consecuentemente, hubiera tenido que "pagar el costo" ante la sociedad por la elección de una posición conservadora. Y esto es lo que a toda costa trató de evitar invocando argumentos poco convincentes.
V._ A modo de conclusión.
7._ El fallo "Orellano" deja una regla concreta sobre quién titulariza el derecho de declarar una huelga, y a la vez, muchas dudas sobre los verdaderos argumentos que la sostienen y sobre el mayor peso ponderado de los mismos para erigirse como un legítimo derecho prevaleciente respecto de los derechos de los trabajadores y la libertad sindical negativa.       




[1] CSJN 93/2013 (49-O)/ CS1, 7 de junio de 2016.
[2] Integrada por Highton de Nolasco, Maqueda y Lorenzetti.
[3] CSJN Fallos 333:2306.
[4]  Considerando 7.
[5] Ibídem.
[6] Ib.
[7] Considerandos 8 a 13.
[8] Bidart Campos, Germán J., Tratado elemental de derecho constitucional argentino, Tomo I-B, Ediar, Ciudad Autónoma de Buenos Aires, 2001, p. 518.
[9] Corte Interamericana de Derechos Humanos, Opinión Consultiva Nº 22 (OC/22), 26 de febrero de 2016.
[10] Ibídem.
[11] Ib.
[12] Ib.
[13] Ib