sábado, 7 de enero de 2017

Aspectos positivos y contradictorios del Decreto 1340/2016 regulatorio de las comunicaciones convergentes

Nota: El presente artículo es una versión ampliada de la columna de opinión publicada el 7 de enero de 2017 en el Diario Perfil bajo el título "Positiva y contradictoria". 

Mediante el dictado del Decreto 1340/2016, el Gobierno dio un nuevo paso hacia la regulación de las comunicaciones convergentes adoptando como base la configuración establecida por el DNU 267/15 respecto de las leyes de servicios de comunicación audiovisual y de argentina digital. Más allá del inexplicable engendro jurídico realizado por la Convención Constituyente de 1994 al incorporar a los Decretos de Necesidad y Urgencia, los cuales permiten que el Presidente sustituya al Congreso y dicte una norma de igual jerarquía que una ley, lo cierto es que según nuestro sistema constitucional de fuentes y lo dispuesto por el cuestionable art. 22 de la ley 26.122 (promovida oportunamente por Cristina Fernández de Kirchner) el DNU 267/2015, por imperio de la aprobación dispuesta por la Cámara de Diputados en abril de 2016, tiene rango de ley. Con lo cual, el Decreto 1340/2016 regula un marco legal previamente dictado y desde el punto de vista formal o del sistema constitucional de fuentes argentino no es objetable. No obstante, la adopción de un DNU con el objeto de regular algunos aspectos de los servicios de comunicación audiovisual no es algo novedoso, puesto que ya fue utilizado por Néstor Kirchner cuando dictó el DNU 527/2005. Ahora bien, dentro de la lógica expuesta, si el DNU 267/2015 en su carácter de "ley" estableció que en el marco de la regulación dispuesta por la ley argentina digital, la televisión por suscripción satelital se regía por la ley de servicios de comunicación audiovisual y no podía registrarse como licenciatario de TIC, la posterior habilitación dispuesta por un decreto reglamentario -como lo es Decreto 1340/2016- para brindar servicios TIC entra en una objetiva contradicción normativa. 
         
El Decreto 1340/2016 adoptó un concepto amplio de comunicaciones convergentes que incluye a las redes y a los servicios con el objeto de garantizar el derecho fundamental y el derecho humano de acceso a Internet en todo el territorio nacional como vehículo de disfrute equitativo de las telecomunicaciones y de los contenidos audiovisuales asumidos como bienes culturales. Es que las comunicaciones convergentes ofrecen -al igual que Internet- distintas capas, mediante las cuales, primero la competencia permite el acceso a la banda ancha y luego las regulaciones específicas promueven la comunicación audiovisual mediante la promoción de la diversidad y la industria nacional de contenidos (por ejemplo a través de un sistema de cuotas de producción nacional independiente que responda a la etapa transitoria de cohabitación convergente de distintos segmentos). Esto hace emerger un nuevo concepto de usuario y consumidor bifronte delimitado por una simultánea relación binaria entramada en la accesibilidad y espectación no como parte de una "audiencia sin rostro" sino como sujeto que eventualmente se agrupa con otros sujetos. En este punto, el Decreto 1340/2016 persigue la gestión y administración eficiente de un bien común de la humanidad como lo es el espectro radioeléctrico, que definitivamente no es del dominio público del Estado, mediante el cual a través de la telefonía celular se accede a Internet. Aspecto muy importante para que los operadores móviles virtuales (OMV) puedan realmente ingresar al mercado de la telefonía celular.
 
En general, la regulación convergente que postula el Decreto 1340/2016 se sostiene sobre dos ideas fuerza. La primera posibilita que los actores convergentes puedan brindar toda clase de servicios (esto es: audiovisuales y tecnologías de la información y la comunicación) y promueve el desarrollo de redes de próxima generación. La segunda propone que se sumen nuevos jugadores en la prestación de dichos servicios a efectos de estructurar una competencia real, leal y efectiva que garantice el derecho de los usuarios y consumidores tanto en lo que atañe a la conectividad a la banda ancha como en el goce de los contenidos audiovisuales. En consecuencia, habilita a que en los ámbitos de la telefonía celular, el acceso a Internet y la televisión por cable se sumen nuevos jugadores.

En la primera capa de la convergencia comunicacional, la que posibilita el acceso a Internet, se observa un mercado en donde compiten cuatro jugadores (Cablevisión, Telefónica, Telecom y los operadores PYMES y de cooperativas) que reparten su participación casi en segmentos iguales. Esto es operadores comerciales y no comerciales en un cuadro que tiende a una competencia equilibrada o "perfecta". En virtud de lo dispuesto por el Decreto 1340/2016, a dicho esquema se agregará un nuevo jugador, con lo cual se incrementará la competencia. Ante esta realidad seguir expresando que existe en esta capa una situación de "concentración" no se condice con la realidad y exuda un apego dogmático a posturas ideológicas que están siendo devoradas por el desarrollo tecnológico ¿Por qué es importante la capa de la accesibilidad? Porque la consolidación etaria de los millennials y los Z inexorable y definitivamente mudará la generación y disfrute de los contenidos audiovisuales a la banda ancha en un tiempo cercano, consolidando el proceso transicional que hoy estamos viviendo (y también disfrutando, especialmente los X). En esta capa también es relevante el rol que debe cumplir el Estado mediante la consolidación de la red federal de fibra óptica (REFEFO) y la utilización de la última milla con un sentido de inclusión social respecto del acceso universal e igualitario a Internet.                           
En el plano particular, es donde el Decreto 1340/2016 ingresa en un campo de contradicción con sus postulados al sostener un esquema aplicativo desigual que beneficia al jugador más fuerte de las comunicaciones convergentes. En efecto, las telefónicas podrán dar televisión por cable desde el 1 de enero de 2018, mientras que respecto del jugador más chico que solo tiene un poco más del 1% del mercado y que intenta desarrollarse no se fijó una fecha cierta de prestación de servicios de telefonía móvil mediante la reatribución de frecuencias del espectro radioeléctrico y se estableció que debe haber una compensación económica y una obligación de uso compartido. También impuso un excesivo plazo de 15 años de protección para el uso exclusivo de la redes fijas de última milla para banda ancha que se desplieguen lo cual implica una barrera para los operadores que quieran entrar al mercado, y a la vez, estableció un exiguo plazo de tres años de tarifas asimétricas de interconexión y de acceso al roaming o servicio de itinerancia nacional automático a favor del entrante cuando en el derecho comparado los plazos oscilan entre los 5 y 10 años. De esta manera quedó configurado un sistema que le permite a las telefónicas ingresar con fecha cierta de forma sólida al mercado de los servicios audiovisuales, y a la vez, impide que los operadores entrantes al mercado de la telefonía móvil ingresen en las mismas condiciones que las ostentadas por los operadores que en la actualidad prestan dicho servicio. Quizás sea necesario aclarar que un "operador entrante" al cual se le deben facilitar condiciones de ingreso a un mercado desarrollado, no es necesariamente, un nuevo jugador en el país o en la industria, sino también, puede ser un operador de otro mercado que intente competir y ampliar el mercado al que intenta ingresar. Más aún cuando los operadores provienen de mercados cuantitativamente distintos y muestran un tamaño de escala objetivamente diferente. En este sentido, cabe destacar que las condiciones regulatorias asimétricas impuestas ni siquiera fueron solicitadas por las entidades que representan al sector (tales como ASIET o GSMA) cuando expusieron sus propuestas ante la Comisión Redactora para la nueva ley de comunicaciones convergentes.

Vinculado al último punto, un aspecto positivo, es la especial protección deparada a las cooperativas y PYMES que prestan servicios de televisión por cable particularmente en aquellas localidades de menos de 80.000 habitantes al establecer -tal como fue solicitado por COLSECOR cuando expuso ante la Comisión Redactora para la nueva ley de comunicaciones convergentes a través de Luis Picato, Alberto Calvo y Martín Becerra- una mayor barrera temporal de ingreso a las telefónicas para que puedan brindar dicho servicio, como así también, una mayor protección temporal en torno a la tarifas asimétricas de interconexión y el acceso al roaming o servicio de itinerancia nacional automático respecto de las cooperativas y las PYMES que brinden un servicio móvil de alcance regional.

Otro aspecto destacable lo constituye el piso mínimo establecido respecto de las condiciones de los acuerdos de interconexión, los cuales no podrán ser discriminatorios (léase desigualitarios que no es lo mismo) o impedir, demorar o dificultar la interconexión y la facultad del ENACOM de fijar los precios de referencia por un plazo máximo de 3 años a afectos de garantizar la celeridad, neutralidad, igualdad y competencia equilibrada. Como contracara negativa, el Decreto 1340/2016 no estableció ningún mecanismo especial de participación y deliberación de los usuarios y consumidores cuando se dicten las normas pertinentes que tengan por objeto la tutela y promoción de sus derechos, incurriendo de esta manera, en el mismo error que cometió la ley de servicios de comunicación audiovisual.                     

El Decreto 1340/2016 adoptó una regulación de las comunicaciones convergentes, en general, positiva pero que entra en contradicción con el esquema de aplicación particular propuesto y siembra fundados interrogantes respecto de los derechos de los usuarios y consumidores y la existencia de una competencia plena.