miércoles, 8 de febrero de 2017

De Fayt a Highton de Nolasco

La Constitución argentina de 1853-1860 estableció en el art. 96 el carácter vitalicio del cargo de los jueces de la Corte Suprema de Justicia y de los tribunales inferiores.
En 1994 el Congreso, en ejercicio de las potestades preconstituyentes establecidas por el art. 30 de la Constitución argentina -que tiene contenido político y no es un acto legislativo aunque se manifieste formalmente como una ley- sancionó la ley 24.309 mediante la cual declaró la necesidad de la reforma parcial de la Constitución Nacional de 1853 con las reformas de 1860, 1866, 1898 y 1957.
En esta primera etapa, el Congreso establece los contenidos y artículos que pueden ser reformados por la Convención Constituyente convocada posteriormente a efectos de concretar el proceso reformador. La Convención no está obligada a introducir las reformas propuestas. Puede hacerlo o no. Pero bajo ningún punto de vista puede realizar reformas fuera de los temas habilitados. Dentro de este marco constitucional, la ley 24.309 estableció en el art. 6º lo siguiente: "Serán nulas de nulidad absoluta todas las modificaciones, derogaciones y agregados que realice la Convención Constituyente aparatándose de la competencia establecida en los art. 2º y 3º de la presente ley de declaración". Esto es: solamente los puntos habilitados en el núcleo de coincidencias básicas para ser tratados como un bloque único y en el temario expreso abierto, eran susceptibles de reforma constitucional, cualquier exceso debía recibir la sanción de nulidad absoluta e insanable.
La Convención Constituyente incorporó el art. 99.4 párrafo tercero y estableció un límite al carácter vitalicio del cargo de los jueces en los siguientes términos: "Un nuevo nombramiento, precedido de igual acuerdo, será necesario para mantener en el cargo a cualquiera de esos magistrados, una vez que cumplan la edad de setenta y cinco años. Todos los nombramientos de magistrados cuya edad sea la indicada o mayor se harán por cinco años, y podrán ser repetidos indefinidamente, por el mismo trámite". Esto es: todos los jueces (los de la Corte Suprema de Justicia y los federales) una vez que cumplen setenta y cinco años necesitan un nuevo acuerdo del Senado (con las mayorías requeridas por la Constitución argentina a tales efectos) para continuar en el cargo o renovar el cargo por cinco años.
En el debate de la Convención Constituyente, el Convencional Vázquez sostuvo sobre dicha cláusula lo siguiente: "No es posible que este recinto se convierta en un escenario de trueque para difundir ante el mundo que ésta es una Constitución con reformas progresistas. Sostengo que estas reformas son insanablemente nulas; inclusive, he requerido esa nulidad ante la justicia federal y ante la Corte Suprema, y no tengo la menor duda de que se va a resolver la nulidad insanable de estas reformas pergeñadas con objetivos inconfesables, que fulminan la estabilidad republicana de la Nación"[1]. En tanto, el Convencional Llano expresó: "Debo destacar un reconocimiento a la pequeña comisión —el petit comité— que se organizó dentro de la Comisión de Redacción para llevar adelante esta tarea, la que integré, pero no pude colaborar debido a las múltiples obligaciones que surgen por el hecho de pertenecer a un bloque limitado en su número. Mi reconocimiento se debe a que se manejaron con prudencia, pero ella terminó cuando llegamos al plenario ya que a último momento se introdujeron algunas modificaciones, y la Comisión de Redacción de ninguna manera estaba habilitada para este fin. Me estoy refiriendo expresamente a la norma incluida en el inciso 4º del artículo 86, que establece una excepción al principio de la inamovilidad de los jueces, que está directamente relacionada con el sistema de prestaciones y contraprestaciones que incluía el Pacto de Olivos. Se acaba de hacer referencia a este tema con gran elocuencia. No quiero abundar en detalles, pero desde esta banca debo señalar que la modificación introducida a último momento en forma casi clandestina no constituye el broche que esperábamos que tuviera esta asamblea, ya que se trata de una norma que desjerarquiza y desvaloriza en forma alarmante el final de esta Convención Nacional Constituyente"[2]. En igual sentido, se manifestó el Convencional Saravia Toledo[3]. Por último, el Convencional Maeder manifestó: "El tercero y  último punto es el que se refiere al Poder Judicial. Aquí se ha explicado con argumentos suficientes que este sí no era un tema habilitado. Esta es una primera afirmación que creo compartir, porque las razones que se han dado parecen más que suficientes. Además, es legítimo pensar que cualquier cuerpo puede establecer normas por las que en determinado momento, a raíz de la edad, los "achaques", las enfermedades o alguna razón de disminución, se pueda apartar a alguno de sus miembros de las funciones que eventualmente desempeñan. Esto parece lógico y legítimo, pero no parece lógico que en esta oportunidad, en la que estamos reformando la Constitución Nacional, abordemos el caso de los jueces, no sólo porque se ha leído con toda claridad el artículo 96, que indica que permanecerán en sus funciones mientras dure su buena conducta, sino también porque a pesar de las aclaraciones que se han hecho —me felicito de que así haya ocurrido—, siempre queda la duda de que eventualmente se puede afectar a personas con nombre y apellido; y por otra parte, se trata de casos que se han hecho públicos a través del periodismo y que han circulado por los corrillos. Justamente por eso creo que todo el mundo sabe de quién se trata. De manera tal que al no estar habilitado este tema, considero que la comisión ha incurrido —quiero decirlo con una palabra que no tenga un tono agresivo ni ofensivo— en una imprudencia muy grave al plantearlo, porque con esta propuesta se cuestiona la inamovilidad de los jueces y se pone de manifiesto las sospechas que aunque hayan sido aventadas en este recinto,  no sé si serán aventadas, definitivamente, en la opinión pública. Por esta razón, adelanto mi voto negativo a la inclusión de esta cláusula, a pesar de las modificaciones que se le introdujeron con posterioridad".[4] En tanto, no se registró ningún Convencional Constituyente que respondiera estos cuestionamientos y  sostuviera argumentos respaldatorios de la norma incorporada.  
En 1999 la Corte Suprema de Justicia en el caso "Fayt" resolvió declarar "la nulidad de la reforma introducida por la convención reformadora de 1994 en el art. 99 inc. 4°, párrafo tercero". Los principales argumentos fueron los siguientes:
       16. Que toda vez que la ley 24.309 que declaró la necesidad de la reforma constitucional, dispuso expresamente en su artículo sexto que "...serán nulas de nulidad absoluta todas las modificaciones, derogaciones y agregados que realice la Convención Constituyente apartándose de la competencia establecida en los arts. 2° y 3° de la presente ley de declaración..." (art. 6°), resulta incuestionable que esta Corte en su carácter de intérprete final de la Constitución Nacional, se halla facultada para cumplir con el mandato implícito contenido en tal precepto resolviendo lo propio. La misma presencia del art. 6° de la ley 24.309 presupone la existencia de un poder dotado de facultades suficientes para realizar el control de la competencia actuada por la convención reformadora, que permita privar de efectos aquello realizado en infracción a los límites impuestos, el cual no puede ser otro que aquel que tiene como atribución esencial la de preservar la supremacía constitucional: el Judicial.
17. Que, en las condiciones que anteceden, por razón de no responder a habilitación alguna contenida en la ley 24.309, corresponde considerar nula de nulidad absoluta la cláusula del art. 99 inc. 4°, párrafo tercero, de la Constitución Nacional sancionada en 1994 (art. 6°, ley citada), así como, por lógica implicancia, la disposición transitoria undécima.
18. Que tal conclusión torna abstracto el tratamiento de la cuestión que versa sobre la posibilidad de distinguir la situación de los magistrados designados bajo el régimen constitucional vigente hasta 1994 frente a los nombrados con posterioridad, como asimismo la que versa sobre la imposibilidad de invocar derechos adquiridos frente a las disposiciones sancionadas regularmente por una convención reformada de la Constitución Nacional.
19. Que, valga aclararlo, esta sentencia no comporta un pronunciamiento sobre aspectos de naturaleza sustancial que conciernen a la conveniencia o inconveniencia de la cláusula impugnada --juicio ajeno a la tarea que incumbe al Poder Judicial--, sino que se asienta en la comprobación de que aquélla es fruto de un ejercicio indebido de la limitada competencia otorgada a la convención reformadora.
20. Que, por lo demás, el juramento que el tribunal ha brindado a la Constitución Nacional sancionada en Santa Fe, Paraná, en el año 1994, no importó enervar el irrenunciable deber que le compete de ejercer el control pertinente en los casos que requieran del examen de la validez de las disposiciones sancionadas por la convención en ejercicio de su poder constituyente derivado (ley 24.309), ni menos aún, el desempeño en modo alguno de la función legitimante que le confiere el propio ordenamiento que se manda jurar.
La declaración de nulidad absoluta e insanable del art. 99.4 párrafo tercero tuvo efectos derogatorios erga omnes respecto de todos los jueces y juezas. Ese era el régimen aplicable al momento que Elena Highton de Nolasco juró y el cual rige en la actualidad. El error estratégico que cometió Highton de Nolasco fue interponer una acción de amparo cuando no hay un acto o amenaza real de acto que lesione dicha garantía institucional, y por ende, poner en marcha una judialización innecesaria en forma prematura. Quien titulariza un derecho o una garantía institucional la ejerce, y si tiene alguna duda, el camino procesal correcto es la acción declarativa de certeza constitucional.
De Fayt a Highton de Nolasco nada cambió respecto de la nulidad absoluta e insanable del art. 99.4 párrafo tercero de la Constitución ¿Cambiará la Corte Suprema de Justicia su jurisprudencia modificando un precedente que forma parte de la práctica constitucional argentina? Lo dudo mucho, pero en este país todo es posible.   


[1] Convención Nacional Constituyente, 34º Reunión, 3º Sesión Ordinaria (Continuación), 19 de agosto de 1994, p. 4625.
[2] Ibídem, p. 4626.
[3] Ib., p. 4631.
[4] Ib., p. 4657.

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