viernes, 24 de febrero de 2017

La Justicia Contenciosa Administrativa Federal cautela la discriminación de la Facultad de Derecho (UBA) contra Andrés Gil Domínguez

Poder Judicial de la Nación JUZGADO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FEDERAL 3 79565/2016
GIL DOMINGUEZ, ANDRES Y OTRO c/ UBAFACULTAD DE DERECHO s/ MEDIDA CAUTELAR (AUTONOMA)

Buenos Aires, de febrero de 2017.- CB Y VISTOS; CONSIDERANDO: 1.- Que la parte actora plantea recurso de revocatoria -con apelación en subsidio- contra la resolución de fs. 182/3, mediante la cual se declaró extinguido el proceso por haberse tornado abstracto su objeto con el dictado de la Resolución (CD) Nº 4836/16. Funda su recurso en que, según la documentación que acompaña, interpuso recurso de Alzada ante el Consejo Superior de la Universidad de Buenos Aires y, en consecuencia, el objeto de la presente cautelar sigue plenamente vigente. Corrido el pertinente traslado, lo contesta la demandada y solicita su rechazo. Sostiene que la propia Resolución (CD) Nº 4836/16 declaró agotada la instancia administrativa y que resulta así innecesario que el Consejo Superior se expida. 2.- Que la Ley de Educación Superior 24.521 establece que “Contra las resoluciones definitivas de las instituciones universitarias nacionales impugnadas con fundamento en la interpretación de las leyes de la Nación, los estatutos y demás normas internas, solo podrá interponerse recurso de apelación ante la Cámara Federal de Apelaciones con competencia en el lugar donde tiene su sede principal la institución universitaria” (art. 32). Al respecto, la CSJN ha señalado que “este precepto requiere que se obtenga un pronunciamiento del máximo órgano universitario a los fines de procurar la revisión judicial de los actos dictados en ese ámbito, lo que importa el agotamiento previo de la instancia administrativa”; añadiendo que “como consecuencia de la autonomía consagrada a partir de la reforma constitucional de 1994, las universidades nacionales deben disponer de todas las potestades necesarias para llevar a cabo su gestión y una de las formas de garantizar que se respete su contenido esencial es permitir a sus órganos de conducción el conocimiento y decisión de todas aquellas cuestiones que se encuentran bajo su dirección y control. En este orden de ideas, el desconocimiento de los preceptos que regulan los medios de impugnación de los actos administrativos que se dictan en el ámbito universitario a los efectos de acceder a la instancia judicial mediante el recurso previsto por el art. 32 de la ley 24.521, no parece contribuir al cumplimiento de los objetivos para los cuales fueron creadas las universidades, logro que depende en parte de que sus órganos de gobierno estén habilitados a ejercer plenamente las facultades asignadas por el ordenamiento jurídico” (conf. causa “Pérez de Aguilera, Amelia s/ impugnación art. 32 de la ley 24.521”, del 11/9/09). 3.- Que, en el sub examine, si bien en la Resolución (CD) Nº 4836/16 se le hizo saber al actor que con su dictado se agotaba la vía administrativa, lo cierto es que -en principio- dicho acto sería susceptible de ser recurrido ante el Consejo Superior de la Universidad de Buenos Aires, que ejerce la jurisdicción superior universitaria (v. art. 98, inc. a, del Estatuto universitario) y, por lo tanto, le asiste razón al recurrente, en cuanto a que la cuestión planteada en autos no se ha tornado abstracta. 4.- Que, ello sentado, cabe recordar que el Dr. Andrés Gil Domínguez solicita el dictado de una medida cautelar con el objeto que, hasta tanto se resuelva la pretensión administrativa que tramita mediante Expediente 75.509/2016, la Facultad de Derecho se abstenga hacerlo cesar en el cargo que ejerce desde el año 2010 como Profesor a cargo de Cátedra o Titular Interino de la materia Elementos de Derecho Constitucional. 3 Relata que el Consejo Directivo de la Facultad de Derecho, mediante Resolución (CD) Nº 4135/16 del 12 de mayo de 2016, estableció un nuevo régimen de designaciones de profesores a cargo de cátedra sin tener en cuenta parámetros objetivos de mérito concursal y mediante una vía de hecho le fue aplicado retroactivamente haciéndolo cesar en el cargo. Considera que la verosimilitud del derecho se encuentra acreditada, por cuanto la conducta de la Facultad de Derecho se presume inconstitucional e inconvencional puesto que se basa en una categoría interdictoria sin que se hayan invocado argumentos con mayor peso ponderado que permitan justificar un cambio de régimen direccionado para castigarlo por la posición política asumida al defender profesionalmente y bajo modalidad pro bono a una persona discriminada por motivos políticos. Relativamente al peligro en la demora, aduce que se vincula con la imposibilidad de continuar ejerciendo el cargo de cátedra, como así también con la posibilidad que se intente desarticular su actual estructura. Requiere, en suma, que “se dicte una medida cautelar autónoma mediante la cual se ordene a la Facultad de Derecho de la Universidad de Buenos Aires que se abstenga de hacerme cesar en el cargo de Profesor a cargo de Cátedra o Titular Interino que ejerzo desde agosto de 2010 hasta tanto se resuelva la pretensión que tramita mediante Expediente 75.509/16”. 5.- Que las providencias cautelares no constituyen un fin en sí mismas, sino que, ineludiblemente, están preordenadas a la emanación de una ulterior providencia definitiva, cuyo resultado práctico aseguran preventivamente; por tanto, si bien las medidas precautorias pueden solicitarse antes o conjuntamente con la promoción de la acción principal, están íntimamente vinculadas al objeto de la litis y se desnaturaliza el fin de la cautela si no se corresponden con el resultado final de un proceso. Así pues, las medidas cautelares tienen como requisito fundamental para su procedencia que encuentren justificación en el riesgo que corre el derecho debatido o que habrá de debatirse en un proceso ulterior, evitando que el pronunciamiento resulte inoficioso, pero cuidando de mantener la igualdad de las partes; de allí que la tutela cautelar aparece configurada, con relación a la actuación de derecho sustancial, como una tutela mediata, de carácter instrumental, que carece de un fin en sí mismo, en tanto se halla ineludiblemente subordinada a la existencia de otro proceso distinto del cual depende. Por tal razón, como ya he señalado en anteriores precedentes, no existen en nuestro derecho las medidas cautelares estrictamente autónomas, sino que ellas deben estar referidas siempre a un proceso o juicio de cualquier clase, iniciado o por iniciarse, en donde se ventilará precisamente lo relativo a la existencia del pretendido derecho que se dice lesionado (arg. arts. 195, 207 y 230, del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación). A su vez, en el ámbito del proceso contencioso administrativo, las medidas autónomas suspensivas de los efectos de los actos dictados por la Administración, resultan procedentes en tanto queden sujetas al resultado de los recursos interpuestos en esa sede, siendo éste el supuesto de mayor autonomía posible de una resolución judicial en la materia, habida cuenta que en definitiva, no le seguirá un pronunciamiento dictado en la misma sede jurisdiccional. 6.- Que, es condición básica para la viabilidad de medidas como la requerida, la configuración de los extremos previstos en el art. 230 del CPCCN. De modo que sin mengua de ponderar la razón última de ellas, vale decir, la de evitar que se convierta en ilusoria la resolución o eventual sentencia que ponga fin a la contienda, cabe exigir aún y como presupuesto insoslayable de tal procedencia la configuración de la verosimilitud del derecho invocado (fumus bonus iuris) y el peligro de un daño irreparable en la demora (periculum in mora). Tales recaudos se encuentran de tal modo relacionados que a mayor verosimilitud del derecho, cabe no ser tan exigente en la apreciación del peligro en la demora y -viceversa- cuando existe el riesgo de un daño extremo irreparable el rigor del fumus se puede atenuar (conf. CNCAF, Sala II, in re: "Pesquera del Atlántico S.A. c/ B.C.R.A.", sentencia del 14/10/85; Sala III, in re: "Gibaut Hermanos” , sentencia del 8/9/83; Sala V, in re: "Ribereña de Río Negro S.A. c/ DGI", sentencia del 8/11/96; Santiago C. Fassi, “Código Procesal Civil y Comercial, Comentado, anotado y Concordado", segunda edición, t. I, n° 1186). Por su parte, el artículo 15 de la ley 26.854 de Medidas Cautelares en las causas en que es parte o interviene el Estado Nacional dispone que “1. La medida de no innovar procederá cuando concurran simultáneamente los siguientes requisitos: a) Se acreditare sumariamente que la ejecución de la conducta material que motiva la medida, ocasionará perjuicios graves de imposible reparación ulterior; b) La verosimilitud del derecho invocado; c) La verosimilitud de la ilegitimidad de una conducta material emanada de un órgano o ente estatal; d) La no afectación de un interés público; e) Que la medida solicitada no tenga efectos jurídicos o materiales irreversibles”. Al respecto, debe recordarse que la característica del procedimiento cautelar impide un conocimiento exhaustivo y profundo de la materia controvertida; lo que permite al juzgador expedirse sin efectuar un estudio acabado de las distintas circunstancias que rodean toda la relación jurídica, pues si estuviese obligado a extenderse en consideraciones al respecto, peligraría la carga que pesa sobre él de no prejuzgar (Fallos: 330:3126). 7.- Que, en el caso, el otorgamiento de la cautela peticionada, con el alcance solicitado, concilia de manera razonable y prudente los intereses involucrados; siendo más perjuicial su denegación, frente a la posibilidad de que se ocasione al actor un perjuicio de difícil o insusceptible reparación ulterior. Ello así pues, unicamente implica que el Dr. Gil Dominguez no cese en el cargo docente -que viene ejerciendo desde el año 2010- hasta que la demandada se expida con relación al recurso interpuesto en su sede; encontrándose, en definitiva, su vigencia condicionada a la actitud que asuma la autoridad administrativa. En efecto, el alcance temporal de la tutela requerida se encuentra limitado y ceñido al curso del trámite administrativo y su concesión no importa pronunciamiento sobre la solución de fondo involucrada, supuesto que además queda excluido por encontrarse aún en trámite y pendiente de decisión la instancia administrativa. Al respecto, se ha dicho que “... hay que tener presente que la función de las medidas cautelares nace de la relación que se establece entre dos términos: la necesidad de que la providencia, para ser prácticamente eficaz, se dicte sin retardo, y la falta de aptitud del proceso ordinario para crear sin retardo una providencia definitiva, y, en ese sentido, las providencias cautelares representan una conciliación entre las dos exigencias, frecuentemente opuestas, de la justicia: la de la celeridad y la ponderación; entre hacer las cosas pronto pero mal, y hacerlas bien pero tarde, las providencias cautelares tienden, ante todo a hacerlas pronto, dejando el problema de bien y mal, esto es de la justicia intrínseca de la providencia, se resuelva más tarde, con la necesaria ponderación en las reposadas formas del proceso ordinario (Calamandrei, Piero: Introducción al estudio sistemático de las providencias cautelares, trad. Esp., Editorial Bibliográfica Argentina, Buenos Aires, 1945, pp. 42/44). Por ello, este autor, reprodujo, en esa inteligencia, la frase de Chiovenda: la necesidad de servirse del proceso para conseguir la razón no debe convertirse en daño para quien tiene razón” (conf. CNCAF, Sala I, in Fecha de firma: 24/02/2017 re: “Alvarez Mónica Susana -inc. med.- c/ EN-CSJN-expte 3807/03 s/ empleo público”, del 7/4/09). 8.- Que, por otro lado, no se observa que la tutela que se concede produzca efectos jurídicos o materiales irreversibles ni se verifica una afectación al interés público, en tanto la vigencia de la presente medida sólo depende de la diligencia que exhiba la demandada en resolver el recurso planteado en su sede (conf. CNCAF, Sala IV, in re: “CEABI -Distrito Sanitario II- c/ EN-AFIP DGI Resol 18/11- s/ medida cautelar (autónoma)”, del 9/2/12). 9.- Que, en relación a la contracautela que corresponde fijar, se debe recordar que su finalidad responde a la responsabilidad por los daños y perjuicios que puedan derivar de la traba de la medida cautelar. El artículo 199 -3er. párrafo- del CPCCN prevé que “El juez graduará la calidad y monto de la caución de acuerdo con la mayor o menor verosimilitud del derecho y las circunstancias del caso”. Por su parte, el artículo 10 de la ley 26.854 establece que “1. Las medidas cautelares dictadas contra el Estado nacional o sus entidades descentralizadas tendrán eficacia práctica una vez que el solicitante otorgue caución real o personal por las costas y daños y perjuicios que la medida pudiere ocasionar. 2. La caución juratoria sólo será admisible cuando el objeto de la pretensión concierna a la tutela de los supuestos enumerados en el artículo 2°, inciso 2”. Al respecto, se ha señalado que “la imposibilidad de fijar caución juratoria fuera de los supuestos expresamente habilitados (art. 10 de la ley 26.854) comporta una restricción normativa dirigida los jueces, la cual no podría aplicarse de manera absoluta sin importar una clara injerencia en el ámbito decisorio propio del Poder Judicial, en tanto vedaría lisa llanamente la apreciación de las circunstancias del caso que permiten al juez exigir caución juratoria cuando se verifican los extremos que prudencialmente lo autoricen. Desde esta perspectiva, la división del Gobierno en tres grandes departamentos, Legislativo, Ejecutivo Judicial, independientes soberanos en sus esferas, constituye un principio fundamental de nuestro sistema político. De ello se sigue forzosamente que las atribuciones de cada uno le son exclusivas, pues el uso concurrente común de ellas haría necesariamente desaparecer la línea de separación entre los tres altos poderes políticos destruiría la base de nuestra forma de gobierno (Fallos 310:1162). Asimismo, se ha señalado que los otros poderes del Estado carecen de atribuciones para modificar, mediante el ejercicio de sus funciones específicas, las previsiones constitucionales impuestas para asegurar la independencia del Poder Judicial” (conf. CNCAF, Sala IV, in re: “Asociación de Magistrados y Funcionarios de la Justicia Nacional c/ EN-Procuración General de la Nación s/ amparo ley 16.986”, del 30/1/15; y sus citas). Ello así, teniendo en cuenta las circunstancias del caso y toda vez que en el sub-examine no hay contenido económico mensurable, estimo adecuado establecer caución juratoria; la que se tiene por prestada con el escrito de inicio. Por los argumentos expuestos, RESUELVO: 1) dejar sin efecto lo resuelto a fs. 182/3, en cuanto a que se ha tornado abstracto el objeto perseguido en este proceso; y 2) admitir, en los términos del artículo 8º -inc. 1, segundo párrafo- de la ley 26.854, la medida cautelar solicitada. En consecuencia, se ordena a la Facultad de Derecho de la Universidad de Buenos Aires que se abstenga de hacer cesar al Dr. Andrés Gil Domínguez en el cargo de Profesor a cargo de Cátedra o Titular Interino, hasta tanto recaiga la resolución que agote la vía administrativa con relación al reclamo deducido por el actor en el marco del Expediente UBA 75.509/2016. Regístrese, notifíquese y, una vez prestada la caución fijada, ofíciese a la demandada. Firmado: Claudia Rodríguez Vidal. Jueza. 

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